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价格歧视的合理程度研究
 

价格歧视的合理程度研究
——基于《反不正当竞争法(征求意见稿)》的分析
蔡俊杰
作者简介:蔡俊杰(1999—),男,广东珠海人,广东财经大学法学院硕士研究生,研究方向:市场监管法
    【摘要】对于《反不正当竞争法(征求意见稿)》中规定不明确的价格歧视合理性判断标准,本文在分析价格歧视概念内涵并论证了其存在合理性的基础上,通过《反垄断法》对于价格歧视的相关判断标准梳理从而明确征求意见稿中专属于价格歧视的判断标准,结合司法裁判中法院对于价格歧视合理性的观点,对征求意见稿中概括性的三个判断标准进行展开。
    【关键词】价格歧视;反不正当竞争法;社会公共利益
    一、引言
    《反不正当竞争法(征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”)完善数字经济反不正当竞争规则,填补了规制包括价格歧视在内不正当竞争行为的法律空白,同时规定了判断构成不正当竞争行为的考量因素,但模糊的判断标准在一定程度上降低了制度的可预期性与执法的规范性。因此本文拟对于征求意见稿中价格歧视合理程度进行探究,从而更好地实现其修订目的。
    二、价格歧视的概念内涵与正当性证成
    1. 概念内涵
    针对价格歧视这一行为,国内外不同学者对其概念的表述各有不同,例如个性化定价、算法歧视、差别定价,不同的概念表述表明了法律对该行为的不同规制方式,这源于该行为的不同定性。征求意见稿中规定价格歧视为经营者利用算法,通过分析用户偏好、交易习惯等特征,在交易条件上对交易相对方实施不合理的差别待遇或者进行不合理限制。该定义表明价格歧视通过对于有关消费者个人在消费领域的特征进行分析实现,而上述“特征”是对于消费者个人信息处理后生成的“个人画像”,即用户标识符,其使得消费者在平台视角下呈现出标签化、量级化的数字人格。进而在此基础上结合市场竞争情况对于商品或服务的价格在一定的范围内进行动态调整,实现在交易条件上不合理的差别待遇。
    我国《反不正当竞争法》《反垄断法》《个人信息保护法》及《价格法》等法律法规都对于价格歧视进行规制,价格歧视在不同法律规定中具有不同的内涵,如价格欺诈、差别待遇、算法价格歧视,不同的内涵代表着立法从不同角度对于价格歧视进行规制。从立法进程出发,在《个人信息保护法》出台前及《反垄断法》修订前,学界认为价格歧视是价格欺诈行为,准确而言是价格欺诈中的消极欺诈;在《个人信息保护法》出台后,价格歧视进一步明确为算法价格歧视;随着《反垄断法》的修订以及相关部门规章的制定,价格歧视进一步区分为反垄断意义上的价格歧视和数字经济时代的算法价格歧视。反垄断意义上的价格歧视针对的是具有市场支配地位的经营者,这源于《反垄断法》中对于滥用市场支配地位行为规制。而包括具有市场支配地位经营者在内的所有经营者的价格歧视行为,应当认定为数字经济时代的算法价格歧视。征求意见稿对于规制价格歧视的立法空白的完善,表明了价格歧视为数字经济时代的算法价格歧视。
    2. 正当性证成
    征求意见稿第二十一条规定了判断不正当竞争行构成的综合判断标准,表明在一定条件下包括价格歧视在内的不正当竞争行为不构成违法行为,即某些条件下价格歧视行为不与《反不正当竞争法》的保护公平竞争的立法目的冲突。作为数字经济时代的算法价格歧视,价格歧视不仅在定价决策的质量上远胜于传统的人工定价,而且在降低复杂定价以及频繁改价成本上的作用同样不容小觑。价格歧视在定价方面的优势使得平台经营者更具有竞争性。作为竞争法的《反不正当竞争法》立法目的是保护公平竞争,而“保护”的力度决定了实然层面的法律到底是促进竞争还是扼杀竞争。调控导致的扼杀竞争源于“政府失灵”,而竞争法对于“市场失灵”干预的谦抑性是对“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府的作用”的制度回应。谦抑性在《反不正当竞争法》中的表现为通过概括性的原则标准对价格歧视的构成进行界定,这表明合理的价格歧视是市场经济发展所需要的,相关法律需要对于合理性的判断标准予以明确。
    三、反不正当竞争法中价格歧视合理性的判断基准
    尽管征求意见稿规定了包括价格歧视在内的几种互联网不正当竞争行为构成的五类判断标准,但是其中如“采取强制、胁迫、欺诈等手段”的判断标准与前文中提到的价格歧视的构成要件无紧密联系,可见征求意见稿规定的“综合考虑”的前提是明晰何种判断标准专属于价格歧视。鉴于此对作为经济宪法的《反垄断法》中针对价格歧视相对完善的规制进行梳理,有利于明确征求意见稿中专属于价格歧视的构成要件,毕竟同为竞争法的反垄断法与反不正当竞争法二者所保护的自由竞争与公平竞争的法益相互依存。《反垄断法》对于价格歧视早有规定,并于2022 年针对平台经济现象进行修订。在《平台经济领域的反垄断指南》中对于价格歧视规定了基于商业习惯或行业惯例、基于平台公平、合理、无歧视原则实施的随机性交易以及针对新用户的合理期限优惠活动三个免责事由,对于该指南中仍未明确规定的正当事由,则在《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》中规定可以通过“对于社会公共利益的影响”等标准进行判断。
    1. 商业习惯与行业惯例
    尽管在《平台经济领域的反垄断指南》中将行业惯例和针对新用户的合理期限优惠活动两类免责事由并列规定,但事实上针对新用户的合理期限优惠活动属于行业惯例。哪怕是具有市场支配地位的经营者也需要通过让利给消费者从而扩大用户数,因此《反垄断法》规定其为价格歧视免于规制的正当理由并且将其单列,便于执法者或司法者对这一常见现象进行分析判断,但“合理期限”的规定不明确为实际操作带来了困扰。
    2. 公平、合理、无歧视
    《平台经济领域的反垄断指南》规定的“基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易”的免责事由,在《上海市网络交易平台网络营销活动算法应用指引(试行)》中进一步细化,即对于公平合理无歧视而言,可以从经营者是否将基于实际或根据算法推测出的消费者个人身份、支付能力、消费习惯、消费偏好等因素作为不合理的限制消费者参与交易、参与何种交易、获得何种附加利益或优惠的考量因素;而对于随机性交易而言,则以所有或特定群体的交易机会是否均等进行判断。
    3. 其他正当理由
    《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》中列出了社会公共利益、经济运行效率等六个标准作为兜底条款,对于并未单列出的违法行为判断其合理性,但都过于宽泛,以至于单列出的判断标准与《反垄断法》的立法目的并无差异,既未细化判断标准,也未单列出例外情况。
    综上,通过与《反垄断法》中价格歧视的免责事由比较,可以明确对于社会公共利益的影响、符合行业惯例与商业道德与符合公平、合理、无歧视的原则属于价格歧视的判断标准。三者都能在《反垄断法》中找到相近的表述,但并不是在表述上都完全一致,如相较于反垄断法而言,征求意见稿中对于公平、合理、无歧视规定为原则,而不仅仅是平台本身制定的规则。
    四、反不正当竞争法中价格歧视合理性的展开
    在明确价格歧视的判断标准后,该部分将对社会公共利益的影响、符合行业惯例与商业道德与符合公平、合理、无歧视的原则三个判断标准进行展开。
    1. 公平合理无歧视原则
    此处的公平合理无歧视原则可以视为平台制定的公平合理无歧视交易规则的总结与提炼。《上海市网络交易平台网络营销活动算法应用指引(试行)》对于随机性交易的公平合理性的判断标准分为随机性交易以及公平合理两个角度。但就平台经济中价格歧视而言,交易机会的不公平等情况少有出现,而违反公平合理原则的情况则常见,其具体判断标准为价格歧视是否基于实际或根据算法推测出的消费者个人身份、支付能力、消费习惯、消费偏好等因素,其中消费者个人身份这一判断标准相较而言更容易确定。针对消费者个人身份的价格歧视多表现为平台的会员身份,例如京东等平台经营者对于开通会员的用户收取更高的商品价格。开通会员的消费者本希望能在平台购物中享受到更优质的服务,但支付了对价不仅没有得到相应的服务,购买同一商品还需要比普通消费者支付更高价格,这种不正常的经营行为有悖于公众朴素价值观,备受公众反感。由此可以认为,对于开通平台会员的消费者实行价格歧视不具有合理性,同时也是作为公平合理无歧视原则的细化。具体可以通过消费者自我在不同账号的比价、消费者权益保护组织以及市场监管机关的调查得到针对平台会员的价格歧视线索,而后具体由市场监管机关进行行政处罚或由消费者权益保护组织提起民事公益诉讼。
    2. 商业惯例与行业惯例
    价格歧视不仅表现为针对会员的高价,还有面向新用户的优惠。作为商业惯例与行业惯例的新用户优惠不仅符合平台扩大用户数的经营目的,同时也是为公众所熟知且接受的,但过度的优惠也会产生不利于公平竞争的影响。常见的新用户的优惠为派发优惠券,优惠券的优惠程度直观地反映了价格歧视的程度。但仅凭优惠券的优惠程度不能直接判断价格歧视的合理性,因为在获客成本不同的市场,满足平台扩大用户数而给予的优惠程度随之不同,即判断面向新用户的优惠是否具有合理性可以从平台所处经营领域的获客成本来分析,具体为在获客成本较高的“红海市场”,平台实行较高的新用户优惠力度具有合理性;而在获客成本较低的“蓝海市场”,平台若是仍实行较高的优惠力度则有阻碍公平竞争之嫌疑,不具有合理性。其中“蓝海市场”中对于优惠力度的判断较为困难,一方面不能因为过度监管而打压平台经营者的积极性与创新性;另一方面平台经营者涉足例如生鲜蔬果销售等关乎民生的传统行业时,需要考虑到对于传统行业经营者的竞争影响。此时市场监管部门在保证平台经营者正常经营的情况下,对于消费者以及舆情反映强烈的领域,结合属地实际情况进行适度调整。
    3. 社会公共利益
    价格歧视除了表现为针对会员的高价和面对新用户的优惠外,还存在对于弱势群体降低价格的价格歧视。《上海市网络交易平台网络营销活动算法应用指引(试行)》第九条规定了“基于保障弱势群体利益和安全而做出的限制或差异性对待”作为实施价格歧视的合理理由。对于弱势群体降低价格符合反不正当竞争法所属的经济法保障实质公平的理念,作为市场经济法与社会本位法的经济法,在保障与鼓励竞争的同时,也需要对于弱势群体进行保护,这有利于促进社会公共利益。许多大学通过大数据分析来确认贫困学生并通过发放补贴的方式进行资助,其对象识别精准性与购物时消费者“个人画像”的准确性相当,表明平台经营者可以通过对于弱势群体“画像”并对其进行保护,即对于弱势群体的价格歧视具有合理性。但对于此类被算法确认的“弱势群体”的身份需要进一步明确,例如同一消费者注册多个平台账号后,有意识地让某些账号被算法识别为“弱势群体”的情况,尽管此类情况下消费者总体福利仍然提升,但对于竞争的破坏不容忽视。
    五、结语
    综上,以能被公众所接受的正常经营行为为基础,可以认为不针对会员的高价、面向新用户的优惠以及对于弱势群体降低价格分别为公平合理无歧视、商业惯例与行业惯例与社会公共利益判断标准的细化。对于征求意见稿中判断价格歧视的公平合理无歧视、商业惯例与行业惯例与社会公共利益三类判断标准,本文认为通过不针对会员的高价、面向新用户的优惠以及对于弱势群体降低价格三种相对更加明晰的判断标准进行判断。
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