市场监管行政处罚自由裁量权的规制
——以行政自制为视角
张　雪
作者单位：青海民族大学
    【摘要】依法行政是全面依法治国战略的核心，行政处罚自由裁量权的行使是依法行政的核心内容。在市场监管领域为实现依法行政这一战略核心，国家于2018 年成立了市场监督管理总局，将市场监管行政处罚自由裁量权相对集中地行使，这样的举措确实取得了更好的执法效果，但随着权力的扩大随之而来的是市场监管行政处罚自由裁量权的滥用现象突出，因此如何行之有效对市场监管行政处罚自由裁量权进行规制这一问题亟待解决，在当前研究中外部控制居于主导地位，本文试图从行政自制的视角出发，对市场监管行政处罚自由裁量权的行政自制方式进行探究。
    【关键词】市场监管；行政处罚；裁量权；行政自制
    一、引言
    河南省洛阳市一三轮车卖菜摊主姜某，从洛阳某大型批发市场批发一批姜、菠菜、青椒进行售卖销售额198.4 元，获利21.05 元。该批菜品经当地市场监管部门抽检为农残超标蔬菜，于是对其作出罚款5.5万元同时加罚5.5 万元的行政处罚决定。这一处罚明显属于“过罚不当”，而在市场监管局所公布的行政处罚中这样的情况屡见不鲜。同时在对市场监管局所公布的行政处罚进行梳理发现，面对类似的案件还会出现处罚大不相同的情况。因此，针对市场监管行政处罚中所出现的一系列“乱象”进行分析，找出其中原因，并从其自制的角度对规制方式进行探究具有重要意义。
    二、市场监管行政处罚自由裁量权滥用的现实判断
    1. 市场监管行政处罚自由裁量权的概念
    市场监管行政处罚自由裁量权，是指市场监管机关的工作人员对包含自然人与企业等在内的市场主体所实施的违法行为的事实、性质、情节、社会危险程度及其主观过错等因素进行综合考虑，以市场监管领域的法律和相关的法规为依据，在法律允许的范围内自由作出处罚决定的权力。市场经济能够有效促进市场竞争，促进社会经济的发展，市场监管部门就是伴随着市场经济的发展而产生的。政府设立市场监管部门的主要目的就是监督和管理市场主体、规范和维护市场秩序，而面对市场经济的不断发展政府对其的管理也应当随之加强。同时随着社会的发展，市场经济便出现了立法机关在立法时所难以预见的问题，而法律具有稳定性与滞后性，因此想要适应并控制复杂多变的市场环境，就需要赋予市场监管部门以一定的行政处罚自由裁量权。
    2. 市场监管行政处罚自由裁量权滥用的表现
    市场监管部门拥有一定的行政处罚自由裁量权固然能够促进国家对市场的管控，从而促进社会经济的稳定发展，但市场监管部门的权力不断扩大，权力滥用的现象日益凸显，这样的现象违背了最初赋予其自由裁量权的初衷。市场监管部门对行政处罚自由裁量权的滥用主要表现为：过罚不当、类案不同罚和任性执法。过罚不当，即市场监管部门执法人员违反“过罚相当”原则，对市场主体所实施的违法行为予以过重或过轻的行政处罚；类案不同罚，是指市场监管部门执法人员对于事实、性质、情节等方面类似的案件予以差别较大的行政处罚；任性执法，是指市场监管执法人员不遵循相关法律法规和规章制度所规定的裁量基准，随意、任性执法。市场监管部门执法人员对于自由裁量权滥用的行为会侵害市场主体的合法权益，不符合现代行政的要求。
    三、市场监管行政处罚自由裁量权滥用的原因剖析
    孟德斯鸠曾在《论法的精神》中说过：“一切拥有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”。权力本身所具有的膨胀和向恶的特性决定了权力容易腐败，而行政自由裁量权的灵活性则是它更易被滥用的关键原因。市场监管行政处罚自由裁量权被滥用的原因主要包括以下几点。
    1. 行政自由裁量权的本身易于被滥用
    权力的本质决定了市场监管行政处罚自由裁量权容易被滥用的特性，在当前市场经济条件下，市场监管所涉及的领域不断扩大，裁量权也随之得到了一定的扩张，被滥用的可能也就不断增大。另外，市场监管机关相较于作为行政相对人的市场主体而言天然地处于优势地位，它能够在弹性范围内单方面地强制行政相对人履行幅度最大的义务，这也使得滥用权力的行政主体有了更多机会。
    2. 行政权力行使程序不规范
    依照法律规定的程序从事具体行政行为，是依法正确实施行政行为的保障。在我国立法建设过程中，程序法较实体法而言一直是比较薄弱的环节，市场经济的复杂性又导致市场监管领域内的案件具有疑难复杂的特殊性，因此市场监管部门的执法人员执法时违反程序的情况较其他行政机关相比更为常见，也就使得作为市场主体的行政相对人遭受了更多的利益损害。
    3. 执法人员考评奖惩机制亟待改善
    为了保障市场监管工作的有序进行并取得良好的法治效果，市场监管部门内部对其执法人员设定了一定的考评奖惩机制，但随着时间的流逝，该机制却逐渐偏离了其应有的价值取向。部分市场监管部门将执法人员处罚力度与考评奖惩挂钩，变相制定罚款任务指标，甚至将罚款收入与业绩考核、福利奖励挂钩，调动执法人员的“罚款积极性”。这样的做法无疑是错误的，它严重背离了市场监管执法的根本宗旨的，会导致市场经营环境恶化，损害市场主体的合法权益，不利于市场经济的发展。
    四、市场监管行政处罚自由裁量权的规制路径分析
    一部行政法的历史，就是围绕强化自由裁量权与控制自由裁量权两种因素此消彼长或互相结合的历史，这句话在市场监管领域同样适用。如前文所述，市场监管部门需要被赋予一定的自由裁量权并不断对其进行扩大以保障市场经济的稳定发展，但自由裁量权不可能是绝对自由的权力，而应当是在法律限制范围内的权力，因此需要对市场监管自由裁量权进行有效控制，在保障市场主体合法权益不受侵害的情况下，充分发挥市场监管部门的作用，维护市场的正常运作，实现行政执法的公平正义。
    1. 立法规制
    市场监管行政处罚自由裁量权是法律赋予的行政权力，而权力扩张之处一定伴随着法律对其的控制，同时法律具有其他手段所不具有的国家强制性和普遍约束力，因此对于行政权力而言法律是对其进行控制的最根本手段。
    但是在市场监管领域，通过制定法律对行政处罚自由裁量权进行规制存在其固有的缺陷：首先，通过立法进行控权一方面需要不断对执法现状进行调查和研究，另一方面需要时间和实践去验证其可行性，这样一来便无法达到所期待的立竿见影的控权效果。
    其次，法律本身具有稳定性和滞后性，不能囊括所有现实中所产生的问题，而市场监管领域的权力滥用问题本身就复杂且多变，立法并不能实时跟进，必然留给行政机关以实际考量。
    2. 司法规制
    对市场监管行政处罚自由裁量权进行司法规制是指通过司法审查的方式对其进行事后监督，在市场主体认为其合法权益受到行政机关的侵害时通过诉讼的方式寻求法院的救济，法院通过判决和裁定对行政行为予以肯定或否定以达到纠正的目的，从而促进市场监督机关依法行政，正确行使行政处罚自由裁量权。
    尽管司法规制具有一定的社会效果，但司法规制的方式仍具有一定的限度：首先，法院对于行政案件所奉行的是“不告不理”的原则，而“民不告官”是自古以来我国老百姓的认知观念，在实践中，大多数市场主体通常采取行政复议等其他纠纷解决方式处理，因此市场监管领域内的行政案件难以进入司法审判领域。其次，市场监管领域内有关行政处罚自由裁量权的案件涉及面广且复杂多变，司法工作人员对案件事实的判断以及相关法律法规的规定了解程度不及行政工作人员，因此在审查具体的市场监管领域行政案件时，行政人员更加专业且更具说服力。
    综上，对市场监管行政处罚自由裁量权进行立法规制和司法规制的外部控制方式都有固有的缺陷和局限，因此，对于市场监管行政处罚自由裁量权进行行政自制有着天然的优势。
    五、市场监管行政处罚自由裁量权行政自制的途径
    1. 完善行政裁量基准制度
    2022 年8 月22 日，国务院办公厅发布了《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（以下简称《意见》），在意见的指导下，多地市场监管部门均出台了裁量基准管理办法，在提高行政执法效率的同时起到了维护市场主体利益的作业，但从现实来看，基准制度仍需要进一步健全和完善。首先，应当在比例原则的指导下完善裁量基准，即市场监管部门在对裁量基准进行完善时，应当根据比例原则的相关要求，在对大量个案进行分析的基础上，全面考虑各种因素，将法律、法规、规章所规定的裁量幅度进一步细化，并规定相应的量罚标准，确保针对违法行为所作出的行政处罚符合“过罚相当”的原则。其次，根据实际情况设立分级分档制的裁量模式，在充分考量违法手段、危害后果和主观过错等因素的前提下对情节进行分级认定，根据情节的级别对处罚幅度进行分级，缩减市场监管执法人员自由裁量的空间，使市场主体得到相对合情合理的处罚。
    2. 健全行政处罚自由裁量权行使程序程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意，专断和（任意）裁量。对市场监管机关的执法行为进行程序的设定可以保证其在执法过程中遵循法定的方式、方法和步骤等，对正确行使市场监管行政处罚自由裁量权起到事前控制的作用。首先，健全说明理由制度，使市场监管人员在对市场主体进行处罚时自觉说作出该处罚的事实依据、法律依据、所考虑的相关因素以及裁量过程，推动执法人员做出合法合理的裁量。其次，全面推行信息公开制度，在信息公开方面，不仅要将处罚决定书予以公开，而是应当在法律允许的范围内，将与市场主体相关的法律、法规、规章、政策、程序等全部向市场主体予以公开，保证与处罚相关的各类政府信息的透明性。同时，应当拓宽信息公开的渠道，以互联网为媒介，大力推行在线咨询和在线论坛等以保证信息公开渠道的多样性。最后，完善听证制度，基于市场监管领域案件的复杂性，应当扩大听证范围以赋予市场主体更多的权利救济手段，同时保证听证笔录的真实性和客观性，全面切实地保障市场主体的合法权益。
    3. 完善内部监督体制
    完善内部监督体制，是指完善市场监管机关内部上下级之间以及同级之间的相互监督与制约，从而对市场监管执法人员起到约束作用，减少行政处罚自由裁量权的滥用。首先，建立执法检查制度。在市场监管机关内部，由下级机关定期向上级机关汇报一段时期内的行政处罚案件的处理情况，同时上级机关不定期对下级机关案件处理进行抽查，检查的主要内容包括案件执法程序、裁量过程等，借此来形成对执法人员行政处罚自由裁量权行使的监督与制约。其次，建立科学正确的考评奖惩制度。着重对执法人员的执法品质和裁量能力进行考核，并且考核结果与执法者的评优评先、提职晋级挂钩，坚决杜绝将处罚金额、处罚数量与考评奖惩挂钩，从而减少市场监管领域“过罚不当”等滥用行政处罚自由裁量权的现象出现。最后，完善责任追究制度。对于滥用或错用市场监管行政处罚自由裁量权所造成的“冤假错案”，负责该案件的执法人员应当承担相应的责任，这里的责任不仅包括市场监管机关内部予以的处分，还包括对受害市场主体的赔偿等，以此对执法人员的执法行为进行约束。
    六、结语
    行文至此，深知市场监管领域案件的复杂性和行政处罚自由裁量权的难控性之间的矛盾，执法实践中所产生的裁量权滥用对市场主体产生的负面影响也反映了对其以行政自制的方式进行规制势在必行，若此项权力在规制下行使得当，不仅能够维护市场主体的利益，保障市场经济和社会的发展，同时也是建设法治政府的重要路径。同时，对市场监管行政处罚自由裁量权的行政自制和外部控制，二者是相辅相成，互相促进的作用，在不断加强自制的前提下，外部控制同样也是不可或缺的。
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