完善土地经营权融资担保的立法建议
张　蒙
作者简介：张蒙（1997—），女，山东临沂人，汉族，河北农业大学硕士在读，研究方向：民商法
    【摘要】随着我国经济社会发展水平的提高，在当前新一轮土地改革的背景下，《农村土地承包法》规定承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，然而，目前的法律法规以及相关政策，对土地经营权以及土地经营权融资担保的规定都还十分笼统，尤其是关于土地经营权的性质、担保方式和担保主客体问题以及登记制度三个方面还存在漏洞问题。因此，笔者将着眼于这三方面展开分析，争取促进农业的规模经营和土地金融的发展，使得我国土地经营权融资担保法律制度更加完备。
    【关键词】土地经营权；融资担保；抵押
    一、土地经营权融资担保制度的现状分析
    从立法角度来看，2019 年土地经营权独立成章，《农村土地承包法》第四十七条规定承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。自此，“土地经营权”有了独立的法律概念，土地经营权可以进行融资担保首次在法律上得到了肯定。在2019 年立法确立之前，我国的土地经营权融资担保制度主要经历了三个阶段：明令禁止、政策放活土地经营权、试点破冰。2014 年之前，禁止以农村土地进行融资；2014年中央一号文件在深化农村土地制度改革中明确提出：在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地经营权向金融机构抵押融资；2016 年3 月15 日，《农村承包土地的经营权抵押贷款试点试行办法》在试点地区采用抵押融资的方式进行土地经营权融资担保。
    从试点实践模式来看，我国最为典型的是直接担保、反担保、入股担保和未来收益担保这四种融资模式。直接担保以江苏太仓模式为例，太仓市以合作农场为组织形式将土地经营权抵押给银行，再由银行综合判断确定授信额度从而将资金用于农田建设。近年来，太仓市逐步形成：“合作农场+X（家庭农场、农业企业、专业合作社等）”特色模式。太仓市95% 以上承包土地转至村集体，共组建合作农场84 家。反担保以宁夏同心县模式为例，土地承包经营权流转合作社为需要融资的农户提供担保，该农户以其入股的土地承包经营权向合作社提供反担保。当该农户出现无法偿还贷款的情形时，由合作社或担保人偿还，直至其还清贷款才能赎回土地经营权。入股担保以山东青州模式为例，青州主要开展三家试点：南小王晟丰土地股份合作社的“农户+合作社+ 龙头企业”模式、青州王坟有机农业发展有限公司的“农户+ 龙头企业”模式、青州家家富果蔬专业合作社的多种产权要素入股合作社模式。2017 年青州市流转土地达到6579亩，其中4950 亩以经营权入股，占比达到75%。未来收益担保以吉林梨树模式为例，农户流转部分土地经营权给融资担保公司，利用土地的预期收益进行抵押获取贷款。三分之二的土地用于收益保证，三分之一用于满足农民自己的生活需求。这种贷款模式不仅解决了农民贷款难、贷款贵的问题，而且突破了现有的必须以实物作抵押或由其他多名农民联保的贷款模式。根据以上土地经营权融资担保的四种模式的现状可知，这些年来试点地区利用因地制宜的方法进行探索，得到了金融机构和农民群众的支持。
    二、土地经营权融资担保制度的法律漏洞
    1. 土地经营权法律属性不明
    土地经营权的法律属性直接影响到融资担保方式的选择。学界有四种争议焦点学说：物权说、不动产用益物权说、债权说、物权债权二元属性说。主张物权说的学者联系《民法典》出台之后关于土地经营权的相关规定，采用体系解释的方法认为，土地经营权的定性应以法律行为本身的目的作为区分标准，如果采用入股、招标、拍卖、公开协商等方式处分在承包地上设立的土地经营权，则应将其定性为物权。主张不动产用益物权说的学者是在物权说的基础上进行探索分析逐步形成的。根据《不动产登记暂行条例》第五条规定，土地承包经营权属于不动产，我国农村土地除有特殊规定外，所有权归集体，对于土地经营权的融资担保行为相当于收益行为，因而认为土地经营权的法律属性应为不动产用益物权。主张债权说的学者是根据土地经营权的流转方式来对其法律属性进行定性的，《农村土地承包法》第三十六条规定，承包方在进行土地经营权流转的方式上采取的是出租等债权性流转方式，而租赁权是基于租赁合同这一债权债务关系而产生的权利，理应属于债权的范围。除此之外，有的学者将出租这种行为看作是一种负担行为，而负担行为本身就是使当事人承担给付义务的法律行为，因而将土地经营权的法律属性定性为债权。主张物权债权属性二元说的学者是基于《民法典》第三百四十一条规定，根据流转期限五年为界，五年以下倾向于债权属性，五年以上倾向于物权属性。鉴于土地经营权法律属性的复杂性，物权债权二元说既尊重了当事人的意愿，也有利于土地经营权的流转。综上，《农村土地承包法》和《民法典》对土地经营权法律属性的规定过于笼统，土地经营权的融资担保方式采取抵押还是质押方式处于法律模糊地带，所以，对土地经营权法律属性的定性是土地经营权融资担保制度的基础性问题，亟待解决。
    2. 融资担保主客体范围模糊
    土地经营权融资担保涉及到的主体主要有三类：家庭承包的农户、通过受让方式取得土地经营权的农地经营者、金融机构。对于前两类主体来说，他们都是具备土地经营权融资担保资质的民事主体，但是在具体的实践操作中，这两类主体面临的模糊问题是融资担保协议的法律效力是仅限于户主还是家庭全体成员。实践证明，家庭承包的农户以及通过受让方式取得土地经营权的农地经营者常常因对土地经营权流转收益的不满，辩称其家庭成员代签的土地经营权融资担保协议无效。对于第三类主体来说，其面临的是金融机构本身范围的宽泛性。金融机构是国务院金融管理部门监督管理从事金融业务的机构，涵盖的范围十分广泛。根据《农村土地承包法》第四十七条规定，土地经营权应向金融机构融资担保，但是并没有确定具体的融资机构。2016 年中国人民银行曾发布的《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》将抵押权人限定为银行业金融机构。但是从2019 年修订的《农村土地承包法》的立法倾向来看，只是笼统的提到金融机构，这是否意味着小额贷款公司以及第三方理财公司等金融机构，是否可以进入到土地经营权融资担保的领域无从得知，现行法律文件也并未明确表示。
    土地经营权融资担保制度中客体范围模糊的原因在于地上附着物的认定。地上附着物主要涉及两类：农作物、农田设备。对于地上附着农作物是否属于土地经营权融资担保的内容，实践和学界之间产生了不同的看法。在土地经营权抵押试点的实践中，各地为了确定土地经营权的价值以及保障贷款风险，均要求采用一并抵押的方式进行融资担保，但是学界的一些学者认为，土地经营权与农作物之间是可分离且都具有独立的价值，二者之间不存在主从关系，因此认为土地经营权融资担保的客体范围应不及于农作物本身。对于农田设备是否属于土地经营权融资担保的内容，学界的大部分观点认为农田设备与土地之间不易分离，且运用体系解释的方法，将二者之间的关系解释为房地一体关系，将土地经营权融资担保的客体范围及于农田设备。
    3. 登记对抗主义不合理
    无论从理论还是实践角度来看，我国土地经营权融资担保制度采用登记对抗主义都存在一定的不合理性。从理论角度来看，《民法典》第三百四十一条以及《农村土地承包法》第四十一条规定，土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。两部法律文件对五年以上流转期限的土地经营权均规定采用登记对抗主义，但是对五年以下流转期限的土地经营权未加以规定。这从整个法律体系来看是不完整的。从实践角度来看，登记对抗主义是指物权依法律行为变动时一经当事人合意即可成立，但不经登记不得对抗善意第三人。这意味着在实践中，如果当事人双方未登记，当善意第三人出现时，权利人无法对土地经营权行使相应权利，加大了金融机构对融资担保行为承担的风险，不利于土地经营权的流转。
    三、土地经营权融资担保制度的法律完善
    1. 明确土地经营权的法律属性
    土地经营权的法律属性应定义为不动产用益物权。首先，从体系解释的角度进行分析，土地承包经营权属于我国用益物权的范畴，而土地经营权是从承包权和经营权二权中分离出来的，亦属于用益物权。其次，从语义解释的角度进行分析，农村土地是不动产，而经营权的客体亦是属于集体所有的农村土地。土地经营权的法律属性与不动产和用益物权皆息息相关，将其定义为不动产用益物权符合文义。最后，从立法倾向的角度进行分析，《民法典》将土地经营权放在第二编物权编类目下。由此可见，目前关于土地经营权的立法倾向是偏向于物权的。而物权的客体是物，物又分为动产和不动产，农村土地属于不动产，土地经营权针对的是对该项不动产的使用权，应属于用益物权。从以上三个分析角度而言，将土地经营权的法律属性定义为不动产用益物权更恰当。在明确土地经营权的法律属性之后，才能确定融资担保方式。动产可以采用质押或者抵押的方式进行流转，而不动产采用抵押方式进行流转。此外，从立法和实践试点取得的效果来看，土地经营权采用抵押方式更适合时代发展的要求。
    2. 明确融资担保主客体
    对于土地经营权融资担保主体的认定这一问题要分两方面进行分析。一方面，对于户主或家庭成员的意思表示都应代表整个家庭的意思表示，由此可避免出现土地经营权主体不明的状况。另一方面，笔者认为应将金融机构限定为银行业金融机构。对于金融机构这一主体的考虑原因，主要是小额贷款公司以及第三方理财公司等金融机构是否可以进入到土地经营权融资担保的领域。小额贷款公司以及第三方理财公司等金融机构相对于银行业金融机构而言，具有门槛低、用途灵活等优势，但是容易陷入逾期还款、利息高、骗局多等困境。对于土地经营权融资担保客体是否及于地上的附着物，笔者认为首先要遵循当事人意思自治原则，农作物和农田设备都可以依照当事人真实意思表示进行一并抵押或者分开行使抵押权。一并抵押可以提高土地经营权融资担保的效率，分开行使抵押权有利于维护农户的利益，但是农作物因季节成熟等原因会影响到抵押权人行使抵押权的时间。其次要考虑到地上附着物与土地是否具有可分离性，可分离的附着物可分开抵押，不可分离的附着物可一并抵押。笔者更偏向于一并抵押为主、分开抵押为辅的方式。当农户出现逾期或者无法偿还贷款时，金融机构作为抵押权人可以行使抵押权，将地上附着物折价偿还给农户更有利于盘活土地经营权。
    3. 统一采用登记生效主义
    目前我国对土地经营权采用的登记对抗主义并不符合时代发展要求，一方面，土地经营权的流转从之前的“熟人社会”向“陌生人社会”转变，存在善意第三人出现的可能性。当采用登记对抗主义且善意第三人出现时，金融机构对土地经营权的融资担保就会陷入困境以至抵押权人的权益无法行使，这将严重打击金融机构对土地经营权融资担保制度的积极性。另一方面，统一采用登记生效主义也可以弥补法律规定五年期限以上采用登记对抗主义的漏洞。由此可见，采用登记生效主义从理论和实践上都比登记对抗主义更合适。
    四、结语
    我国农地改革经过了漫长的时间，也经历了一次次的立法调整，《农村土地承包法》和《民法典》明确了土地经营权的概念，但是在立法上还不够完善。应尽快明确土地经营权的法律属性从而明晰融资担保方式，也要明确融资担保的主客体以及登记对抗主义与登记生效主义哪一个更适合现在农村土地发展的国情，才能更好的盘活土地经营权，推进融资担保制度在农业现代化进程中更好更快的发展。
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