国际法视域下追索流失文物的路径探究
郑文轩
作者简介：郑文轩（2002— ），女，汉族，福建宁德人，福建师范大学本科生
    【摘要】在中国复杂的历史环境背景下，大批文物被掠夺抑或是非法运输至境外，对这些流失文物的返还追索成了当下的严峻问题。当前的国际条约受溯及力、约束力、规范不完善等方面限制，对我国的文物追索工作起不到实质性的法律支撑作用。我国的文物追索问题复杂，仅凭单一的路径难以使文物成功返还。因此，我国应构建多元的文物追索路径来促进文物回归进程。
    【关键词】海外流失；追索文物；涉外法治；国际条约
    一、中国文物流失的历史背景
    文物是一个时代文化繁荣、民族兴盛的象征，是一个国家重要的物质文化财产，因而在侵略战争之中，文物成为了被大肆掠夺的主要对象。1840 年，鸦片战争强制打开了中国的国门，同时数以万计的中国文物流失到欧美、日本和东南亚等国家和地区。在大英博物馆之中，陈列着《女史箴图》《敦煌壁画》《辽三彩罗汉》等令人叹为观止的中国文物，仅是收藏的中国文物就已达上万件。日俄战争后，更有大批日本考察团借“考古调查”之名称，行“文物掠夺”之实，将一批批中国馆藏带回日本国内，直至今日，日本也仍是中国流失文物最大的收藏国。由此可见，中国文物流失数量极大，且流失海外的原因多元复杂，溯及时间久远，这也就使得我国目前跨国追索文物的实践困难重重。进入21 世纪，随着我国综合国力的加强以及民族内部文化主权意识的提升，政府与民间开始高度关注海外流失文物的命运，并积极主动地为流失文物的回归付诸行动。中国通过外交谈判手段、国际拍卖回购等方式追回了一部分文物，但同文物流失总量的天文数字相比，我国成功追索的文物数量可谓是凤毛麟角，对流失文物追索实践的推动仍是举步维艰。
    二、中国追索流失文物的困境
    1. 国际困境
    （1）现行国际条约存在诸多障碍
    在和平时期，国际社会曾出台了一系列旨在推进流失文物回归的条约。主要包括：1954 年《关于发生武装冲突情况下保护文化财产的公约》、1970 年《关于禁止和防止进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》、1995 年《关于被盗或者非法出口文物的公约》等。
首先，根据“法不溯及既往”的原则，这些条约的效力并不能完全覆盖我国文物流失的时期，这也就导致我国在向海外国家追索文物时无法可依，通过公约来实现公约成立前的流失文物追索可能性极小。例如在1970 年颁布的《关于禁止和防止进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》中明确将通过战争手段掠夺文化财产的行为确定为非法行为，但其并不能追溯到我国已被掠夺的文物上，只是起到了预防性作用。其次， 国际条约仅在缔约国之间产生效力。像很多一些掠夺文物的国家都未加入到公约之中，因为这些国家一旦接受国际公约的约束，那么其之前通过各种途径所获的来自外国的文物将面临被追索的风险，不仅其国内现有的文物储量将缩水，并将终日疲于应付他国的文物追索。这些国家所放任的非法文物市场将无法运作，由此产生的可观的“商业利润”也将消失殆尽。也就是说我国通过国际条约来实现对未缔结条约的国家追索是几乎不可能的。并且，以上所列举的条约对适用条件也有着严格限制。《关于发生武装冲突情况下保护文化财产的公约》第18 条：本公约适用于两个或者多个缔约国间可能发生的经宣告的战争或任何其他武装冲突，即使其中一方或多方不承认有战争状态。可见，该条约仅针对武装战争条件下流失文物的追索，对于那些因非法盗卖而流失海外的文物无所溯及。《关于被盗或者非法出口文物的公约》中的第3 条规定：任何缔约国可以声明一项请求应受七十五年的时效限制。对于非法出口的文物，该条约也规定归还请求应当自出口之日或者许可证规定该物品应被返还之日起五十年以内提出。这些条款于我们国家文物流失溯及时间久远的特点来说也是极其不利的。在善意取得制度方面，即便文物是被非法盗窃或者掠夺的，条约也倾向于保护善意的第三主体的权益。1970 年发布的《关于禁止和防止进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》中规定请求返还文物的国家应当向不知情的买主或者对该财产具有合法权利者给予公平的赔偿。流失的文物在当时复杂的历史背景下，可能几经流转最终成为私人财产，这些私人的文物持有者大多未尽到也无法尽到对文物源头的审查义务，但在该条约中，只要是文物持有者“不知情”便可以免除其无偿返还文物的责任。文物的价值本来就难以估量，再加上没有明确的补偿标准的指引，由此可能会赋予善意购买人漫天要价的契机，从而使得文物追索国家利益受损。现行的国际条约不仅未对我国追索文物增加成功的可能性，在某些不合理的法条规制中甚至还对我国的追索实践造成一定程度的限制。
    （2）时际法冲突引发的文物追索困境
    时际法冲突也即法律在时间上的效力冲突。时际法冲突在境外流失文物追索领域主要分为两种情况：第一类是新旧法律冲突，即针对某一文物流失的情形，在已存在相关规制的法律的情况下，是否还可以通过援引文物流失事实发生后才颁布的新法来解决问题。目前国际上对于这个问题仍没有一个统一的解释和适用途径，有基于维护法律的稳定性和当事人的合理预期的“法不溯及既往原则”、坚持法的促进与发展的“新法即时有效原则”，也有为平衡特殊部门法内的权益使各原则结合运用的情形。在国际司法实践中，不同的选择便会导致不同的法律后果。本文认为如果承认“新法”的溯及力，会导致难以实现法的可预测性。也可能会引发一些国家恶意利用新法的溯及力而逃避责任，为流失文物的“洗白”创造条件，使得国际流失文物追索陷入困境。第二类则是动态冲突，也即前后两地法律的冲突。譬如，文物流失前所在的国家法律认为文物属于可转让物，但其流入国法律认为文物属于不可转让物，此时应当适用何方法律认定文物的可转让性。对于如何解决时际法冲突，国际上仍存在立法空白，未设立统一标准，这也增加了流失文物追索工作开展的不确定性。
    （3）善意取得制度对流失文物所有权的“洗白”
    对于被盗财产的最终所有权归属，各个国家的立法实践中一直存在着不同观点。例如在葡萄牙和俄罗斯，对善意取得制度的规定非常严格，都以支持原财产所有权人的返还请求权为原则。而意大利则是完全偏向善意第三人，牺牲原所有权人的利益。在我国，《民法典》中规定在受让人是善意取得且支付合理对价、完成交付的情况下，可以善意取得所有权，对善意取得制度进行了一定条件的限制，只有在以上条件都成就的情况下，善意第三人才能够取得所有权。但正是因为既存的法律冲突，跨国进行文物追索时不得不面临法律适用的困境。文物在流转过程中很可能辗转多次，经过多次盗卖后最终的文物所有者将会取得一个“干净”的物权。盗窃者可以利用这一法律适用上的漏洞，通过被盗文物的跨国流转将偷盗的文物转移到确保善意取得人获得有效所有权的国家，从而再将“恶意所有权”转化为“善意所有权”。
    2. 国内困境
    （1）作为文物原属国的证据取证困难
    我国文物流失的时间久远，史料中也往往只对造成文物流失的事件进行记载，且当时对于流失文物的管理意识较为欠缺，这也便造成国家对在战争中流失的文物没有系统地进行登记。而在做出文物返还的请求时，对文物归属进行举证是必不可少的一环，而我国流失文物的出境的时间、转手经历、现存处等等缺乏调查研究，因此文物的来源证明成为了我国追索文物道路上的一大绊脚石。
    （2）国内文物追索的相关法律制度的障碍
    ①文物追索存在立法空白
    我国目前已经形成了以《文物保护法》为重点的文物保护规范体系，还有一些零散的文物保护条文分散在《宪法》《刑法》《文物保护法实施条例》等法律法规、规范性文件之中。例如《宪法》第22条规定：国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产；《刑法》中也为文物的保护设置了诸多具体罪名：走私文物罪、盗卖文物罪、非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪等，用以规制文物相关的犯罪。但是从现行的文物保护法律规范中也不难看出，国家对于文物的保护更着重强调国家对文物的强制管制、民间文物流通的限制以及对文物非法流出境外的预防，对于海外流失文物的追索并未做出规定，国际条约对我国的文物追索尚起不到实质性推动作用，而我国国内亦未给文物追索提供法律支撑，可想而知，我国的文物追索时间面临着极大的法律救济困境。
    ②文物回流积极性受挫
    2000 年，香港佳士得和苏富比两家公司联合拍卖圆明园牛首、鼠首、猴首，被中国保利集团拍回捐赠；2007 年， 何鸿燊高价拍下马首使得流失百年之久的文物回归祖国；2018 年，一位匿名的中国买主于英国拍下虎菳捐赠给国家。由此可见，文物收购回流也是追索文物的路径之一。根据《中华人民共和国进出口税则》，仅超过百年的古物入境时可以免收关税，但对于其他的回流文物，仍需要缴纳高额增值税。2013 年，中国收藏家郑华星2.1 亿于国外竞得永乐佛像，但是却遇到了缴税难题，将文物带回境内需要缴纳半亿的高额税费。尽管近年来，我国对于文物艺术品的进口税率有所下调，但对于海外流失文物“回家”仍然形成了一定阻碍。国内藏家选择将文物存放在对艺术品零关税的其他国家抑或是通过非法渠道进入国内，以规避缴纳高额关税和增值税。无论是哪一条路径对于我国的文物回流来说都是有形的阻碍。
    三、推动文物追索工作的有效路径
    1. 构建我国文物追索的法治路径
    （1）通过立法途径明确我国文物追索主体
    2023 年9 月， 我国颁布《中华人民共和国外国国家豁免法》，其中第七条规定：外国国家与包括中华人民共和国在内的其他国家的组织或者个人进行的商业活动，在中华人民共和国领域内发生，或者虽然发生在中华人民共和国领域外但在中华人民共和国领域内产生直接影响的，对于该商业活动引起的诉讼，该外国国家在中华人民共和国的法院不享有管辖豁免。标志着我国的豁免权制度由绝对豁免原则转向了相对豁免原则，意味着中国也可以作为诉讼主体对他国提出文物追索诉讼，而他国不能再以绝对豁免的对等原则而拒绝诉讼。我国文物追索领域立法更应抓住契机，通过立法确认国务院文物行政主管部门代表国家负责国有流失文物的追索工作，并有权作为原告在相关国家法院提起流失国有文物的追索诉讼。这既有益于确认我国文物追索的适格主体机构，也有益于为其赋予跨国文物追索的权利，能积极地作为诉讼主体向外国追索流失文物，掌握追索文物的主动性和积极性，争取跨国文物追索诉讼中的有利地位。
    （2）填补文物管理的法律空白，破除文物回流的法律障碍虽然涉及文化财产保护的公约有十余个，但整个规则体系是在靠国际道义维持，呈现出“扶强抑弱”性。在此情状之下，国内更应当建立起文物追索相关的法律规范，使得文物追索工作有法可依，发挥法律在文物追索领域的积极推动与保障作用。
    在文物回流中，高额税费是阻碍回流的一大障碍。可以在《中华人民进出口税则》中为文物回流开通一条“绿色通道”，增设对原属于中国的艺术品、收藏物、古物免收税费，这将吸引更多流失文物回归中国，打通中国的文物回流市场路径。
    （3）设定民商法律制度在文物追索方面的特别规定
    由于文物跨境追索特殊性，对于流失文物的善意取得和诉讼时效等方面的例外规定应当明确修订在法律之中。例如明确对于流失文物不适用善意取得制度、延长文物返还的诉讼时效、设定由文物占有人或买受人承担举证责任等等。我国现行《民法典》之中对于流失文物的善意取得排除并未作专门规定，司法实践之中也只是通过“遗失物、埋藏物、隐藏物、漂流物等不适用善意取得制度”以推定流失文物亦不适用善意取得制度。
    2. 善于运用外交手段推动文物追索工作
    （1）推进国际合作，加强同其他文物流失国的交流
    2014 年9 月， 我国通过《敦煌宣言》，其中有一条便指出要保护传承各国历史文化遗产，深化各国在物质文化遗产、非物质文化遗产等领域的交流与合作。文物流失国之间可以加强合作、相互借鉴、相互促进，可以采用联合发声的形式带动国际舆论，让流失文物的回归问题引起国际社会的广泛关注。2016 年，我国在“大河对话”国际峰会中发表《武汉宣言》，强调打击非法的文物流通和促进流失文物回归的问题，这也是近年来我国在促进海外流失文物的国际合作方面的有益尝试。积极参与同文物流失国交流互动的国际活动，在条件允许的情况下，我国也可以成为文物追索合作交流活动的组织者，主动推进文物追索路径的探寻与创新。
    （2）提升国际话语权，引导国际公平新规则的形成
    现在既存的国际条约对我国的文物追索工作起不到实质性的推动作用。随着中国国际地位的提升，中国可以尝试在国际上倡导新的文物追索机制的建立，积极参与到与国际流失文物追索有关的规则修改的工作进程之中，凭借多元化的手段维护国家合法的文化财产利益，为促进非法流失文物的返还奠定公平合理的国际法基础。
    3. 完善我国的文物管理体制
    （1）推进文物数据库建设鉴于我国的文物追索诉讼在举证证明文物来源环节就受到阻碍，文物主管部门应当在全国普查的基础上，补充完善文物信息档案库，健全文物登记管理、信息公示制度，实现文物管理信息化、数据化，从而强化文物主管部门和追索机关的境外诉讼证据意识。海外流失的文物和我国现存的文物的历史渊源、图片、流转情况等亟待一个统一、完整的数据库囊括归类，实现文物的信息化管理。同时，可以推进国际的文物数据库的互通，以便各国了解文物追索的最新情况，方便各文物流失国根据线索展开追索工作。国际数据库的互通互建，不仅能为文物追索诉讼提供有力证据，也能在文物非法流出境时，及时阻止该非法交易的继续。
    （2）充分发挥我国专门文物追索机构的作用
    专门的文物追索机构是推进文物回归的主要动力之一。埃及为了流失文物回归成立了文物归还管理局，跟踪世界四十余家文物网站拍卖和展览线索，其每次追索都是政府出面交涉，甚至国家领导人在进行外交活动时也不忘对流失文物的追索，足以见埃及政府追索文物的决心与效率。意大利也成立了追索文物的专门机构，专门负责文物追索相关工作的开展，对意大利追索罗马时期的文物起到了相当大作用。2022 年，我国国家文物局增设文物追索办公室，承办流失文物的追索调查接受和外国非法入境文物的返还工作。充分发挥文物追索办公室的职能，主动、积极地作为代表国家利益的诉讼主体参加诉讼活动，并且同公安、外交、海关等部门相互配合、积极协作，海外流失文物的追索返还问题将在司法救济这一路径上取得新的突破性进展。
参考文献
[1] 霍政欣. 追索海外流失文物的国际私法问题[J]. 华东政法大学学报，2015,18(2):105-114.
[2] 霍政欣，陈锐达. 文化主权视域下流失文物追索的法理思考——基于石窟寺流失文物的分析[J]. 学术月刊，2022,54(1):112-126.
[3] 郜周伟. 中国追索跨国非法流失文物途径浅析[J]. 山东省农业管理干部学院学报，2009,25(5):126-129.
[4] 转引自叶研. 论当代中国的国家豁免政策选择[J]. 国际法研究，2022(1):37-54.
[5] 卢孟秋.《盗窃和非法出口文化遗产公约》在我国实施的困境——以圆明园鼠兔两首拍卖案为例[J]. 商，2016(16):245.
[6] 曹颖茜. 我国境外流失文物回流中法律困境的研究[D]. 北京外国语大学，2023.
[7] 李袁婕. 我国文物赃物善意取得制度探析[J]. 故宫博物院院刊，2017(3):125-131,162.
[8] 吕洁. 追索海外流失文物法律途径局限性之弥补[J]. 广西社会主义学院学报，2010,21(6):86-92.
[9] 霍政欣. 流失文物追索返还的世界难题与实现路径[J]. 人民论坛，2023(20):98-103.
[10] 席锋宇. 圆明园文物回家为何这样难[N]. 法制日报，2009-02-17(007).
[11] 张磊. 追索境外流失文物: 问题与对策[J]. 吉林大学社会科学学报，2012,52(6):73-79,155-156.
[12] 黄丽. 论我国流失文物追索的法律难题及解决对策[J]. 黄冈职业技术学院学报，2018,20(2):59-61.
[13] 齐湘泉, 董真真. 海外流失文物追诉若干法律问题研究[J]. 大庆师范学院学报，2015,35(4):50-60.
[14] 陈克勤. 追索文物的埃及模式[N].光明日报，2011-02-08(003).
[15] 孙南申，张程毅. 文化财产的跨国流转与返还的法律问题与对策[J]. 国际商务研究，2012,33(1):62-74.