大数据视域下互联网平台轴辐类算法共谋的认定与法律规制

范姝涵

作者单位：福建师范大学法学院

【摘要】随着互联网经济的蓬勃发展，互联网平台运用算法对价格进行调控，形成轴幅类算法共谋，损害市场正常竞争秩序。轴辐类算法共谋兼有纵向与横向协议特点与算法的隐蔽性，且现行《反垄断法》与相关法规并未对轴辐类算法共谋作出性质界定，导致当前对其认定存在困境，责任机制存在缺陷。因此，轴辐类算法共谋的法律规制完善可以从确认其性质、弱化对主观意图的认定及完善责任承担规定三方面展开。
【关键词】轴辐协议；算法共谋；垄断协议；法律规制

    一、引言
    随着科技的迅速发展和互联网的普及，算法在各个领域的应用越发广泛。算法不仅能够提高工作效率、优化资源分配，还能够为用户提供个性化的服务和推荐。然而，随着算法的引入和应用，一种新型的垄断行为也逐渐浮出水面，即算法共谋。目前学界一般将算法共谋分为信使类算法共谋、轴幅类算法共谋、预测类算法共谋和自主类算法共谋四种类别，本文主要对算法与轴辐协议相结合后形成的轴辐类算法共谋展开讨论。
    轴辐类算法共谋成为互联网平台间垄断协议的新型表现形式，然而这种算法对于市场的掌控和定价权的滥用，使得正常的市场竞争受到一定程度的扭曲和削弱。在算法充当中心角色时，其应用决定上下游经营者之间价格和交易条件的生成和调整方式，并促进同一相关市场内经营者的一致行为。在此情形下如何通过现行的《反垄断法》对轴辐类算法共谋作出认定？当前法律法规是否能有效规制轴辐类算法共谋？是当前反垄断领域需要重点研究和探讨的问题。

    二、理论分析：轴辐类算法共谋概念探析与其特殊性分析
    1.轴辐类算法共谋概念界定
    轴辐协议是一种将多个参与主体关系看作“车轮”的比喻式说明：分属于不同市场层级的一个“轴心”与多个“轮缘”基于利益需求相连，在“车轮”中，形象地将居于主导地位的企业比作“轴心”，将其上游或下游的企业比作“轮缘”，二者通过独立的纵向协议即“辐条”相关联，最终实现“轮缘”的价格协同。
    在轴辐协议中，算法不再仅仅是一种工具或辅助手段，而是成为了实现市场支配和利益垄断的重要工具之一。轴辐类算法共谋是以轴辐协议为基础的一种算法共谋种类，是以特定主体为核心，通过算法作为媒介，与多个具有竞争关系的横向经营者达成的一种旨在限制和排除竞争的垄断协议。在轴辐类算法共谋中，算法所模拟出的动态价格往往会超过市场真实价格，当轮缘主体共同采用算法所制定的动态价格时，就会出现价格垄断，导致消费者只能被迫接受由轴心经营者通过大数据算法所制定的过高价格，从而对正常市场竞争产生影响。
    2.轴辐类算法共谋特殊性分析
    （1）与其他垄断协议相比：兼有纵向与横向协议特点
    轴辐类算法共谋兼具有横向协议与纵向协议的特点，在纵向方面，统一市场的不同层级主体之间并不存在竞争的关系，而是通过算法的调度和协作来实现资源的合理配置和需求的满足，算法在价格协同中起着自动化决策的作用，使得与轴心主体达成协议的轮缘主体可以专注于合作与协调；在横向方面，同一层级具有竞争关系的主体在价格制定上实现协同，能够较为容易实现对该层级市场价格的控制，获取利润。
    （2）与传统轴幅协议相比：算法介入增强其隐蔽性
    传统轴辐协议为轴心主体与轮缘各主体单独签订轴辐协议，实现价格垄断，需满足三个要件：轴心要素由纵向参与者主体构成，而幅条要素由横向参与者主体构成，从而形成了平台经营者之间的轴辐结构。当互联网平台逐渐普及，网络边界消失，大数据发展使得互联网算法被频繁运用到企业经营中。轴辐类算法共谋依赖于大数据收集和分析及算法的应用得以实现，这些数据和算法往往是由互联网平台掌握和控制，并不能被完全审查，较为隐秘。同时，价格制定往往是自动化操作的结果，使经营者更加容易通过算法隐藏其共谋行为，使共谋行为难以被觉察。

    三、现状检视：轴辐类算法共谋的认定现状与规制困境
    1.互联网平台轴辐类算法共谋的认定困境
    （1）主观认定：主观意思联络与目的不够显著
    在轴辐类算法共谋中，轴心主体与轮缘主体之间存在着价格控制条款，而在轮缘主体之间却产生了价格共谋的效果。值得注意的是，轮缘主体之间并没有积极达成共谋的主观意图，而是采取默许的态度，不主动制止。因此，是否可以将此种默许视作共谋合意成为确认该类算法共谋的难点之一。
    以网约车平台为例，作为网约车市场下游的司机群体，其之间并没有意思联络，尽管轴辐类算法共谋将提高网约车的市场价格标准，但由于上一层次的网约车平台企业对其有利润抽成，收益增幅基本归网约车平台所有，轴辐类算法共谋对司机群体的收益增幅影响并不明显，司机群体是否具有共谋目的需要慎重考虑。在实践中网约车平台与司机群体本身具有强弱关系的对比，双方所签订的协议也难以认定司机群体具有价格垄断的主观故意。
    （2）客观认定：算法自身的隐蔽性致使难以证明共谋行为
    传统轴辐协议是在各主体之间隐秘形成的协议，在认定与证明上已存在着困难，轴辐类算法共谋引入了算法作为媒介，由于算法的复杂性模糊了价格制定行为，故在共谋行为的认定与证实上存在着巨大困难。一方面，因该类协议的特殊性质，外部难以对轴辐类算法共谋在形式上进行证明；另一方面，算法的应用使主体之间的共谋可以更加隐蔽，从而突破了行为上的限制。
     对于纵向协议的客观行为，执法机构可以通过证据收集证明，但要证明轮缘间是否存在横向协议，却难以通过类似的证据收集方式予以证明。在共谋行为对市场竞争的影响效果上，纵向垄断协议主要辅助促成横向垄断关系的形成，因此最关键的是证明横向垄断关系的存在。轴辐类算法共谋通过算法技术构建轮缘主体之间的联系，直接由算法所固定的定价策略机制来确定价格，算法的复杂编码与运行方式很好地隐藏了主体反竞争的客观行为，从而使得对轴辐类算法共谋的认定更为困难。
    2.轴辐类算法共谋的法律规制困境
    2022年 8月 1日，《反垄断法》的修改增设了第十九条“组织帮助条款”。这在一定程度上可以看作关于轴辐协议与轴辐类算法共谋的规定，但具体在实践中应当如何适用该条款进行行政处罚或司法审判还需进一步讨论，在实践中还可能会出现以下的规制困境。
    （1）责任机制存在缺陷，举证责任难以实现
    2021年，国务院反垄断委员会印发《平台经济领域的反垄断指南》，其中第八条明确对平台经济领域内的轴辐协议作出了规定。该指南目前将平台经营者作为主要规制对象，对于起轴心作用的主体并无相应规制。但在网约车平台等实际情况中，与轴心作用的平台企业相比，轮缘主体往往处于劣势地位，如果没有平台方在过程中施加影响，轮缘主体实现轴辐合谋将会面临较大困难。故该《指南》中仅对平台经营者即轮缘主体进行规制很有可能导致轴心主体在实际认定中主体不适格而减轻或无需承担责任。
    同时，我国现有的《反垄断法》及相关法律法规对于轴辐协议的认定和处理处罚标准存在差异。这导致在实践中处理该类行为时，反垄断执法机关的做法存在差异，处罚标准与处罚方式的执行缺乏统一性和客观性。如在武汉新兴精英医药公司与两家原材料生产商一案中，仅作为轴心主体的新兴精英医药公司被处罚，轮缘主体并未受到处罚。
    （2）未对轴辐类算法共谋作出定性
    2023年出台了《禁止垄断协议规定》，该《规定》对“组织帮助条款”的具体情形作出界定，细化了组织和帮助的具体含义，但并没有列举算法在“组织和实质性帮助”行为 中的表现，故当算法引入轴辐协议而形成轴辐类算法共谋时，是否属于组织帮助的范围仍未有明确规定。当前涉及轴辐协议的规范性文件缺乏上位法支撑，且未明确对轴辐协议定性，缺乏原则性规定，使得轴辐协议缺乏体系性规定，在实践中难以认定其性质。
    加入算法后的轴辐协议与传统轴辐协议已有本质上的区别，轴辐类算法共谋的法律性质能否等同于轴辐协议亟待确认。但实践中对轴辐协议的性质认定本就众说纷纭，轴辐类算法共谋在轴辐协议的基础上更加具有特性，算法的复杂与隐蔽性导致轴辐类算法共谋的认定在实践中存在较大难度。

    四、规制路径：互联网平台轴辐类算法共谋法律规制的优化建议
    从目前的规定来看，轴辐协议似乎可以在现有反垄断框架下受到限制。然而，对于科技加成的轴辐类算法共谋，现有规定显得有些不足，对于算法共谋的主观意图以及责任的承担等方面需要更加详细的规定。
    1.完善《反垄断法》总则规定，确认其性质
    通过前述提到的《反垄断法》第十九条可以推断，立法机关更倾向于增设条文的方式对处在横向协议与纵向协议之外的轴辐类算法共谋进行规制，但该条款所称的组织帮助行为是否能够等同于轴辐类算法共谋，还需要立法对其作更明确的确认。故该条款对于垄断协议的类型化研究以及界定轴辐协议性质，作用仍有限。
    实现轴辐协议法律规定的准确性、连贯性与全面性，需要执法机关和司法机关在适用法律上达成统一标准，以减少执法与司法成本。笔者认为，可以将轴辐协议作为横向协议与纵向协议之外的第三类垄断协议单独作出规制，对其兼有横向与纵向的特点单独规定，以减少实践中对其性质认定上的冲突，在执法过程中化解争议。对轴辐类算法共谋的性质予以明确规定，能够确保实践中的处理和判决更加一致，并提供有效的法律保护。
    2.弱化对主观意图的认定，通过客观行为认定
    在实践中，尽管轴心主体并不会承认其行为的目的是限制、排除市场竞争，会将自身行为认定为提高效率的正常行为，但最终因轴心主体的行为导致了轮缘主体形成了间接横向协议，产生消除轮缘主体之间竞争的事实。因此，在轴辐类算法共谋的认定中，可以弱化对主观意图的认定，从算法共谋的最终结果认定其存在垄断行为。借助主观弱化的方法，可以绕过主观意图的目的要求，从而解决轴辐型算法共谋中主观意图的“隐蔽性”难题，不仅保持了轴心与轮缘经营者之间信息传递行为的开放性，也为合理的商业谈判预留了空间。
    但弱化对主观意图的认定并不代表完全去除主观因素，而是将主观因素内化到客观行为中进行考量，在事实认定过程中更加强调对信息交流行为的合理性评估，综合轴心主体是否不允许与其有联系的轮缘主体存在更改价格等行为认定轴辐类算法共谋。
    3.完善执法过程中各主体的责任承担规定
    对于轴辐类算法共谋，学界普遍认同的观点是，无论是轴心主体还是轮缘主体，都应该共同承担责任。在这种共识下，关键问题在于如何合理分配各方的责任。需要明晰轮缘主体承担责任的条件或免除责任的例外情形，如在网约车平台中，作为轮缘的司机群体本身并不存在与轴心的网约车平台商议条件的显示能力，其只能被迫接受网约车平台对其的价格制定，在此类轴心主体地位十分强势的前提下，可以规定轮缘群体减轻或不承担责任。

    五、结语
    完善大数据视域下互联网平台轴辐类算法共谋的法律规制，有利于保护消费者合法权益，促进数字市场竞争秩序的合理行为，有助于维持良好的竞争环境，促进创新和经济发展。当前我国已逐渐重视对轴辐类算法共谋的认定，并在法律法规的修订中有所体现，但如何继续完善相关规定并在实践中落实，对其仍需加以关注并进一步深入研究。

参考文献
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