大数据时代消费者数据隐私保护的反垄断法研究
胡启帆
作者简介：：胡启帆（2000—），女，浙江台州人，汉族，西北政法大学，法律硕士，研究方向：经济法
    【摘要】数据流通在促进数字经济发展的同时, 也使消费者隐私保护问题变得更加复杂。理论和实践表明，消费者隐私保护问题与平台经营者提升自身竞争优势以获得垄断地位之间存在密不可分的联系，因此在反垄断层面调整消费者数据隐私问题有一定可行性。与此同时，反垄断法的介入应坚持以竞争损害作为行为定性的基本标准，明确各部门法的界限；执法机构亦应提升监管水平，完善数据隐私保护的评估标准，提升消费者隐私保护水平，推动数字经济良性发展。
    【关键词】隐私保护；数据竞争；反垄断；监管
    一、提出问题
    相较于传统经济领域，互联网技术推动下的数字经济发展使得隐私保护问题更为突出，用户在网络技术环境下产生的各种行为，会不可避免地以可识别与有相关性的数据形式进行储存和汇集，从而产生更加复杂的隐私保护问题。2022 年，网信办依法查处了包括东方头条、超凡清理管家等135 款违法违规App。这些数据暴露了目前平台企业对消费者隐私保护的巨大疏漏。实际上，数字经济时代下的消费者隐私应当有别于传统意义上的个人隐私。在大数据时代，平台经营者在利用算法技术收集消费者信息的情况下，其收集的低敏感度信息与其他大量碎片化信息相结合，通过智能分析，将会形成针对特定主体的全面描述，可能会产生对个人隐私权益的损害，包括消费者的浏览痕迹、消费偏好等具有隐私性的信息都会被后台系统收集。而站在消费者角度，由于信息、能力不对称等原因，导致知情同意原则失灵；即使数据隐私受到侵害，消费者也难以与平台直接抗衡。我们应当承认传统保护模式在数字经济市场实施的局限性，不再把消费者隐私保护作为简单的民事侵权问题对待，并在这个过程中注意企业发展与隐私保护之间的平衡。
    二、反垄断法视域下保护消费者隐私的可行性
    第一，消费者隐私是重要的非价格性竞争因素。数字经济时代出现的“零价格”、个性化定价的商品、服务打破了传统以价格为中心的分析模式，大大削弱了价格因素的影响力。在“零价格”模式中，平台不收取直接的对价，此时包括质量、创新、公平在内的非价格因素影响力增强，成为维护消费者利益的重要内容。平台的隐私保护水平影响消费者的使用体验，自然构成消费者利益的一部分，甚至是用户选择支付平台、投资平台等类型平台的决定性因素。关于将消费者隐私作为非价格性竞争因素考量的观点，最早在2007 年的谷歌和双击公司并购案中就被提出，FTC 委员Harbour指出了数据库合并可能降低隐私保护水平的问题。2017 年日本公正交易委员会发布的《数据与竞争政策调研报告》提出，若企业的行为使消费者权益受到不合理的损害，且该行为同时损害了竞争，则可适用《日本禁止垄断法》。英国CMA 在其2021 年《合并评估指南》的修订中认为“质量因素的范围”包含隐私保护在内。综上，消费者隐私是重要的非价格性竞争因素的理论观点目前已基本形成共识。
    第二，从反垄断法视角保护消费者隐私，在立法目的层面具有兼容性。从我国反垄断法的立法目的来看，《反垄断法》的第1 条中将“维护消费者利益”作为立法目的的一部分。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第20 条第7 款明确了可以将经营者是否“不恰当使用消费者数据等方式损害消费者利益”纳入经营者集中的考虑范围；并将具有市场支配地位的平台经营者“强制收集非必要用户信息”的行为视作在交易时附加其他不合理的条件。同时，最高人民法院也在奇虎与腾讯案中指出:“互联网服务提供商在互联网领域的竞争中应当更加注重质量、服务、创新等方面的竞争而不是价格竞争。”这表明我国的反垄断实践中同样认可质量要素在目前“零价格”的互联网市场中的重要作用，体现了我国在反垄断执法层面对于垄断行为侵犯消费者隐私的否定性评价和规制趋势。
    三、反垄断法视域下保护消费者隐私可能引发的风险
    1. 数据隐私难以评估、量化
    有学者认为个人数据隐私保护作为质量评价的重要维度，其本身的评估量化既与反垄断执法机关的态度有关，也与消费者对自身隐私的敏感度有关，甚至有“隐私悖论”观点指出，消费者选择对市场而言并没有那么重要，他们为了获得价格更低廉的商品，往往会自愿放弃个人隐私。从这个角度而言，隐私保护评价本质上体现的是消费者的主观判断，在反垄断法中考虑消费者隐私保护就会面临执法层面分析判断的困难。因此，他们认为消费者隐私保护不能以反垄断法规制。但是这一观点忽视了消费者放弃自身隐私利益的原因。由于信息不对称和能力差异等问题，消费者只看到了零价格服务的直接好处，而无法评估长远视角下数据隐私的真正价值。我们目前缺乏普遍认可的准确评价数据隐私保护程度的方法，即使对于发布了隐私政策的平台，我们也难以了解平台处理消费者数据隐私的具体情况。在隐私难以评估量化的情况下，相关执法标准也将难以确定，导致可行性降低。此外，隐私并非商品、服务质量评价的唯一维度，企业不当扩大数据收集、使用范围的行为在降低隐私保护水平的同时，也提升了部分服务的针对性，那么，结合服务功能和隐私保护这两种质量参数，不一定得出总体质量下降的结论。因此，隐私保护维度对质量因素的影响程度也是我们需要思考的问题。
    2. 法律体系的混乱
    反垄断法与消费者权益保护法的直接保护目的不同，贸然将消费者隐私保护纳入反垄断法将致使其调整范围扩张，易造成法律边界模糊。有学者认为反垄断法的调整范围仅限于狭隘上的经济问题，关注的是市场竞争的公平和有序，并通过保护竞争来提升经济效率，而消费者隐私是消费者权益保护范畴，两者法律的目标虽然有相通之处但同时存在巨大差异。欧洲议会也曾指出，个人数据隐私保护方面的问题主要由数据窃取、滥用、使用不透明、权属不明确等所致，应通过其他政策的调整来解决。欧盟竞争事务专员维斯塔格也认为，个人数据隐私保护问题并不需要依靠竞争执法来解决，问题的关键在于企业是否注重个人数据隐私保护，并对此进行明确规定。总而言之，就是如何注意合同当事人之间的交易不平衡与由市场力量所引发问题的区别以及法律之间的界限，以防止反垄断法泛化的问题。
    3. 阻碍竞争和创新，影响交易
    自由和经济发展在反垄断法层面解决消费者隐私问题可能会面临降低竞争和研发创新的风险。受芝加哥学派影响，美国联邦贸易委员会与欧盟执法机构一致认为反托拉斯审查的唯一目标是识别和救济竞争损害并采取救济措施，不应提出与反垄断无关的要求。这一观点在谷歌与双击并购案中就有所体现，他们认为要求保护个人数据隐私会严重限制该领域的创新，因此他们拒绝在本案中考量侵犯个人数据隐私的问题。例如，合并后的企业将会实现消费者数据隐私资源的共享，虽然数据资源的优化增强了平台不当利用消费者数据隐私的动机和能力，但我们不能武断地作出此时价格必然上涨、质量必然下降的判断，甚至有时候企业合并完成资源整合后还可能降低成本从而降低价格、提升质量。若在反垄断法层面对消费者隐私保护进行考虑，那么在企业合并的审查过程中也就无法规避这一点。
    四、反垄断法视域下保护消费者隐私的路径与规则构建
    1. 谦抑性
    首先，为防止反垄断法过度干预从而产生负面影响，将隐私保护问题纳入反垄断法层面保护时应当坚持审慎、谦抑的态度，防止过度干预而影响市场交易和企业利益。虽然“消费者福利”是反垄断法的保护目标之一，但是其主要目标仍是保护竞争，如何把握反垄断法对隐私保护的限度是处理反垄断视野下隐私保护问题的重要方面。在判断是否应当在反垄断法进行规制的过程中，应当充分考虑案件中的不当数据隐私收集行为是否与企业形成市场支配地位的结果之间密切相关。同时，要考虑各个法律部门之间的界限问题，各个法律规范应当有明确定位，谨防超越自身干预边界。《消费者权益保护法》《个人信息保护法》从积极赋权角度进行保护，而《反垄断法》则主要从消极规制角度进行保护。在适用《反垄断法》实现数据隐私保护目标时，应坚持通过保护竞争附带实现数据隐私保护的原则，仍要以竞争损害作为行为定性的基本标准，只有当这种相关性确实给相关市场产生了竞争损益时，才可以由反垄断法进行调整。否则，应当交由其他法律法规解决。
    2. 监管方面
    首先，在保持良好的事中、事后监管的同时，应当加强事前的监管。在我国，反垄断执法机构可以通过对可能导致隐私保护水平下降的经营者集中案件进行审查，实现对损害隐私的事前预防。为了保证经营者集中不降低消费者隐私保护水平，可以为合并主体设定特殊义务作为救济手段。例如，要求实现集中后在隐私保护方面至少应维持原有的水平等。反垄断执法机构还可以在滥用市场支配地位案件中考量数据隐私利益，以实现对损害隐私的事前预防。在零价格的网络服务市场的企业市场支配地位认定上，除考量市场份额外，承认隐私是竞争的非价格因素，当平台的隐私条款带有强制同意色彩时，在一定情况下认定其构成滥用市场支配地位。其次，应当注重这部门之间的协同监管。德国反垄断执法机构对脸书公司案的处理表明，反垄断部门的介入不仅不会妨碍个人信息保护法的执行，反而会对个人数据隐私收集、使用行为的规制产生补充作用。在我国，可以国家网信部门为统筹，协调个人信息保护与监督管理工作，采取联合发布相关指南、提供相关调查线索的行动。当发生大规模的消费者隐私泄露事件时，隐私保护部门应当与反垄断执法机构共同介入调查，由反垄断执法机构负责分析竞争相关性并进一步作出决定。对个别交叉复杂案件则可以进行跨部门的共商讨论，并邀请相关专家参会，实现市场监管协同增效。
    3. 评估、量化数据隐私
    首先，在定性层面，要如何评判互联网经营者的相关行为是否可能造成隐私损害，应当基于事实证据合理推测相关行为实施后将推行的隐私政策，并与先前的隐私政策比较，从而判断是否可能造成隐私损害。在合并发生后，合并方在相关市场的竞争力将显著增强，随之而来的是合并方可能会实施用户隐私保护降级，例如未经用户同意直接打开收集数据的权限，超出授权范围或者超出实际需要范围收集用户数据等。其次，关于数据隐私量化方面，可以从事前与事后两个视角来看待。事前角度则是通过考察为保护个人数据隐私不被泄漏所花费的成本来衡量用户个人数据隐私，例如考察市场上个人信息安全类保险等手段。事后角度是通过假设平台企业违法收集、传播、利用数据隐私所需付出的代价来量化数据隐私的价值，包括支付的赔偿款以及采取补救措施的成本等。也有一些经济学家开始运用“联合分析方法”对隐私损害进行量化，即通过问卷等形式提供给消费者一定的产品，并请消费者按意愿程度对不同属性水平的产品组合进行评价，然后以数理分析法为不同的属性水平赋值，从而对每一属性的重要程度作出量化判断。总而言之，隐私量化虽然存在争议，但仍有解决余地。
参考文献
[1] 侯薇薇，顾昭明，荆文君. 平台企业数据优势与消费者隐私保护——数据赋权下的消费者、平台企业、政府三方博弈视角[J]. 经济纵横，2022(12):59-69.
[2] 国家网信办依法集中查处一批侵犯个人信息合法权益的违法违规App[EB/OL].(2022-11-03)[2023-11-01].
http://www.cac.gov.cn/2022-11/03/c_1669106604621340.htm.
[3] 韩伟，李正. 日本《数据与竞争政策调研报告》要点与启示[J]. 经济法论丛，2018(1):443-483.
[4] 于颖超，孙晋. 消费者数据隐私保护的反垄断监管理据与路径[J]. 电子知识产权报，2021(7):3-20.
[5] 王晓晔. 数字经济反垄断监管的几点思考[J]. 社会观察，2021(8):71-73.
[6] 李晓楠，王嘉徽. 数据隐私保护的反垄断法路径[J]. 河南财经政法大学学报，2022(5):54-66.
[7] 王磊. 数据驱动型并购中隐私损害的反垄断审查[J]. 当代法学，2023(3):57-69.