网络服务合同格式条款的规制：困境与对策
课题项目：2023 年国家级大学生创新创业项目《网络服务协议格式条款审查监督研究》（202310341024）研究成果

李志恬

作者单位：浙江农林大学文法学院；指导老师：贾爱玲、臧祥真

    【摘要】随着网络的普及与电子商务的繁荣，网络服务合同格式条款被广泛运用于网络服务交易之中，其高效、便捷的特点大大提高了交易与服务的效率 , 降低了交易成本 , 但其也带来了许多新的问题。因此，对网络服务合同中的格式条款加以规制具有必要性和重要性。本文通过解析网络服务合同格式条款的特征属性，分析当前规制现状以及实践中仍存在的现实困境问题 , 在此基础上分析国外立法规制制度，结合我国国情从立法、行政监管、司法以及行业自我规范等四个角度依次提出对策和具体的建议 , 旨在促进网络服务合同格式条款规范化，以期推动网络服务协议格式条款标准化 , 以便对互联网客户的合法权益进行更为有力的保护。
    【关键词】网络服务合同；格式条款；行政监管对策；行业自我规范
一、网络服务合同格式条款的概念和特征解析
    网络服务合同格式条款是指在互联网平台的网络服务或交易中，由网络服务提供者单方事前拟定的，可以反复使用且面对不特定对象的，用于确认双方权利与义务关系的合同内容，其具备格式条款预先拟定性、重复使用性以及不可协商性的普遍特征，还有以下的独特特征：
    网络服务格式合同属于点击式电子协议，当事人双方依靠互联网技术进行合同的订立，以互联网为媒介把电子数据表现在商品、服务的交易接收方的电子设备上，因此，网络服务合同格式条款的使用环境的特殊性体现在电子合同的表现形式之下。
    由于从众心理的存在，格式条款内嵌于超链接的形式广泛被应用，这一合同形式容易导致消费者盲目勾选统一用户协议以便快速享受网络服务，但是随意勾选的用户使用协议可能存在着对网络服务消费者权益的不利条款。因此，网络服务合同的格式条款因其利用超链接等点击形式具有很强的隐蔽性和欺骗性。
    现实生活中，各类网络服务合同格式条款条文中充斥着大量冗长晦涩的用词，使人眼花缭乱，例如最高频使用的社交软件“微信”，在《微信软件许可及服务协议》中，全文字数长达 9109 字。接近一万字的文本中，大段的黑体加粗，使用者阅读意愿通常被冗长的协议文本
打击，同时平台方也就变相弱化了自己的提示说明义务。因此格式条款文本具有冗长晦涩，专业性强的特点。
二、网络服务合同格式条款规制困境
    在网络交易中心，格式条款的适用使得网络服务合同的订立过程更为便捷 , 降低时间和金钱成本的同时 , 效率也很大程度得到提升，但对其的规制仍然普遍存在的许多困境。
    1. 点击式合同条款具有隐蔽性
    随着网络环境的高速发展，商家往往会利用一些有利因素创设具有显著性的特征，吸引消费者做出选择。“网络服务协议格式条款，因其多采用嵌入式超链接、点击拆封式合同，其显著性特质更是容易被埋没在一堆黑白的文字之中，消费者更加难以察觉。”格式条款的复杂冗长导致其通常不具有吸引消费者关注的特质，利用消费者的认知局限诱使其忽略格式条款，而被忽略的信息中心往往包含了一些不合理条款甚至是霸王条款，实际侵犯了接收者的权利。两种因素的交叉作用最终使得格式条款通常不容易被消费者关注。例如无锡安妮珍选电子商务有限公司与上海寻梦信息技术有限公司合同纠纷案等，就体现了格式条款效力存在的最基础问题。因此，网络服务合同格式条款在现实的隐蔽性成为其一大司法治理实践的难题。
    2. 提供方及时公开单方变更合同格式条款内容
    虽然《中华人民共和国电子商务法》第 34 条对经营者的单方更改权做出及时公开的规定，但作为追求自身利益的广大经营者而言，真
正能遵守执行者却在少数。例如在爱奇艺超前点播案、腾讯超前点播案中，法院认为视频平台可以设立单方变更权，但该项合同权利的解释应受到公平原则的制约；“赖春案”“杜鹏案”等案件中，法院也持类似的立场。因此，人民法院更应该加大力度严格审查网络服务平台单方变更后的公开的合同内容和格式条款，以确保经营者和消费者双方的实质公平。
三、网络服务协议格式条款规制的对策
    1. 立法规制对策
    中国对于网络服务的立法规制，大多借鉴域外相关法律制度的实践，但目前我国对于网络服务协议的相关具体的立法仍然混乱。针对我国网络发展速度快、消费者群体庞大、分散等特点，具体可行的立法监管规制对策主要包括以下：借鉴制定黑、灰名单进行规制。
    黑名单制度中的黑名单是指不可评估的禁止性条款；灰名单是指具有效力评估可能性的禁止性条款。出台无效网络服务合同格式条款的
黑、灰名单，有利于规制无效的格式条款被有心者广泛滥用，侵害相关法律常识薄弱的消费者自身权益。
    目前我国对网络服务合同格式条款的具体内容没有设置对于具体的无效格式条款的禁止性规定，司法机关只能准用《民法典》第 497条与《中华人民共和国消费者权益保护法》第 26 条的相关规定进行裁量。借鉴德国黑、灰名单对于格式条款的审查模式，进一步细化我国立法规制中效力规则的具体内容，有助于提高司法机关办理日益增长的网络服务合同格式条款纠纷案件的效率，同时有利于在网络服务、电子商务企业中起到警戒线的作用，肃清网络服务行业风气。
    2. 行政监管规制对策
    行政机关对于网络服务合同格式条款的监管行为大多带有公权力的介入，大部分属于事前监管，此种监管方式优点在于强制性与效率性。行政机关如何在合理范围内使用公权力介入对网络服务合同格式条款的监管，发挥在立法、司法监管外的辅助作用尤为重要。针对我国目前的网络服务业的行政监管现状，具体可行的行政监管规制对策主要包括以下几种：
    （1）严格把控前期行政许可
    行政机关可以在前期重点审查格式条款内容的公平性，待审查通过后，商业平台进行发布使用，全面地平衡合同双方当事人的利益冲突。对审核通过的格式条款予以行政准入许可，并且在公开网站上予以公示，接受各方监督，反之则严禁使用，同时对包含欺诈等损害消费者利益的条款的拟定者，交由市场监督管理局查处。为了防止公权力被滥用，基层市场监督管理局同样具有审核格式条款的权力，同步进行格式条款内容的审核审批，在保证效率的同时保证公平性。此外，对于各领域相似的格式条款内容，可以由行政机关草拟格式条款合同范本，供经营者直接使用，从而减少由不合理的网络服务合同格式条款引发的纠纷，节省司法资源，同时也与立法监管中的黑、灰名单制度相呼应，共同助力构建良好的行业风气。
    （2）构建优良等级公示制度
    鉴于我国行政机关具有一定的强制性和警戒性，而构建网络服务合同优良等级公示制度，更多的是对网络服务合同提供者的鼓励，以
温和的手段将一定管辖范围内通过行政审核获得行政许可的网络服务合同格式条款划分优良等级。其优良等级的划分依据主要依赖于经营
范围内目标消费者的反馈与社会团体的监督反馈。对被评为优秀的经营者来说，行政部门的认可无疑是隐形的名片和吸引顾客的利器，政
府部门在评定优良等级的同时，要对优秀的网络服务商进行相应的激励，从而促进网络服务提供商自身对其拟定的格式条款的审查自觉性，
同时明显提升对消费者权益的保障，形成三方共赢的局面，缓和政府部门与经营者、消费者的利益冲突关系，更公平地保障消费者权益，营
造健康的网络服务环境。
    3. 司法规制对策
    人民法院对于网络服务合同格式条款的规制，更多的是处于一种被动的地位，必须由当事人一方提起诉讼，启动诉讼程序，人民法院
才拥有了相关争议的司法监管的权力，因此，为了加强司法规制的效能，具体可行的司法监管对策主要包括：
    （1）严格适用格式条款效力评价标准
    没有形成一个统一的网络服务合同格式条款效力评价标准，是造成效力认定混乱的重要原因之一。公平原则和诚实信用原则也是评价格式条款效力的根本性标准，对规制网络服务和格式条款具有兜底性作用。人民法院第一步应当严格审查案涉合同格式条款是否存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形。例如，如果出现涉案格式条款内容违反《民法典》对于民事法律行为效力的判断标准，即其构成对法律、行政法规的强制性规定的违反，那么人民法院可直接依据《民法典》第497条第1款规定认定无效。反之，则可以继续审查是否存在不合理地减损用户权益的情形进一步进行效力判断。倘若格式条款内容构成《民法典》第 497 条第 2、3 款规定的不合理地免除或减轻己方责任、加重用户责任、限制或者排除用户主要权利的情形时，则认定该条款内容无效。
    （2）严格审查服务平台单方变更的协议格式条款内容
    《中华人民共和国电子商务法》第 34 条规定了公开义务，但经营者真正能遵守执行的却在少数，大量不合理的单方变更网络服务合同格式条款不在少数，因此人民法院更应该加大力度严格审查网络服务平台单方变更后的合同内容和格式条款，以确保经营者和消费者双方的实质公平。可以重点关注网络服务提供平台在对其单方变更的行为是否存在“有效的理由”。网络平台应就其单方变更的“有效理由”承担证明责任。因此，在案件审理中，网络服务合同格式条款提供者若无法就单方变更的“有效理由”进行说明和履行证明责任，则可认定该行为无效。
    4. 行业自我规制对策
    在我国现有的司法实践中，《民法典》在对网络服务合同格式条款的显著性做出明确规定后，相关条例也完善了订入规则。在互联网发
展迅猛的大环境下，网络服务交易行业也随之快速发展，商人都是追逐利益的，同样，网络服务经营者出于盈利的目的，通过修饰或夸大的文本隐藏不利条文，规避不利的风险。因此，网络服务经营者加强完善履行行业自我规制也成为了除上述规制路径外的重要方式之一。
    （1）完善履行自身的信息公示义务
    在现实中的网络服务交易中，消费者能够获取的有关信息的渠道有限。履行信息公示义务可以使消费者全面了解网络服务合同格式条款内容。近几年热议的“图片仅供参考”话题也证实了经营者利用格式条款挂羊头卖狗肉的现象时有发生，因此，完善履行信息披露的义务，有利于网络服务行业形成在用户普遍关心的交易条款上履行信息披露义务完全程度展开良性竞争，从而利于网络服务行业良好的市场风气的形成。
    （2）强化设置消费者的阅读义务
    现实生活中，网购服务合同格式条款内容常常繁杂冗长，大部分消费者往往认定其无法对格式条款充分阅读并理解而盲目勾选同意，最终导致消费者认为网络服务合同式条款侵害其合法权益，并以没有阅读相关条文内容为由推卸自身阅读义务的情况发生。因此，网络服务合同格式条款提供者在自身规范提示说明义务的前提下，应当通过强制阅读，倒计时勾选、二次确认等方式强化设置消费者的阅读义务，以减少因消费者未完全履行阅读义务导致的纠纷。
四、结语    随着互联网的发展，网络服务业和网络交易的蓬勃发展，与网络服务合同格式条款的广泛应用密不可分。互联网时代的到来，网络服务合同格式条款的应用顺应了时代发展的趋势，网络服务合同格式条款本质上属于电子格式合同，有着传统格式条款以外的独特的属性特征，但新事物的出现往往是有两面性的，对网络服务合同格式条款的规制需要随之其发展应用同时进一步发展，从而形成相辅相成的良性状态，构建更加良好的网络服务交易环境，促进电子商务市场健康发展。
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