论外卖平台用工劳动关系的认定

王滕玉

作者单位：河南工业大学

 【摘要】随着平台经济的发展，社会上涌现出各种复杂的劳动用工形式。以最具代表性的外卖行业为例，该行业内逐渐形成了“外卖平
台 + 骑手”的新型就业形态。相比于传统的用工方式，它更具有灵活性和自主性，对劳动关系的认定提出了更高的要求。针对骑手与外卖平台之间是否认定为劳动关系的问题，我国现行的司法判决存在较多不认定劳动关系的案件，且有“同案不同判”的现象。本文以骑手与外卖平台之间的劳动关系为切入点，从骑手与外卖平台之间的现实纠纷出发，剖析劳动关系认定面临的困境和原因，并在此基础上提出骑手与外卖平台劳动关系认定的完善对策，以求在保障骑手权利和平台经济长久发展之间维持平衡。
    【关键词】劳动关系；外卖骑手；外卖平台；劳动关系认定
一、问题的提出
    近年来，我国互联网平台经济发展迅速，外卖产业也从“果腹之需”衍变成一种新的生活方式和消费习惯。外卖产业的发展也为许多自由劳动者提供了大量就业机会，据数据统计，中国灵活用工的劳动者超过了 2 亿人，其中外卖骑手数量已经超过 770 万人，且有不断上涨的趋势。现有研究多从宏观角度建构平台用工的立法思路，从是否将其纳入现行劳动法或建立一个相对独立的法律制度等角度探讨，此为一种应对之道。然而，从微观上看，其法律关系的定性问题仍有待进一步厘清。
二、外卖平台用工劳动关系认定的现状
    1. 现有法律规定
    目前，关于维护新就业形态劳动者权益的规范性文件相继出台，但尚未上升到法律层面。我国法院对于事实劳动关系的认定的标准大多遵循原劳动和社会保障部的《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发 [2005]12 号）》（以下简称《通知》）第一条的规定。根据《通知》的内容，劳动关系认定有两种方式：一是外卖平台与骑手签订劳动合同；二是外卖平台与骑手虽然没有签订劳动合同，但是在同时满足三项要件的情况下，劳动关系成立。该通知兼具与劳动关系认定相关实务从属说和控制说的合理部分，是司法实践中认定劳动关系的重要依据，为处理劳动关系纠纷发挥了重要作用。但是，随着云工作和平台就业的出现，沿用《通知》的观点在认定劳动关系时已不能作出合情合理的判断。
    2. 司法实践中的做法与争议
    从实践结果来看，由于平台用工的特殊性，目前法院对外卖平台与骑手之间的劳动关系认定仍较少，难以对绝大多数骑手提供保障。尤其在众多大型平台中，劳动者人数众多，法院常担心劳动关系认定后对其他平台劳动者产生连锁效应，导致劳动关系认定较为保守、谨慎。
    裁判结果不统一。我国法院对这类案件的判决存在明显的地域差异，导致判决结果的不确定。而我国法律对此也缺乏明确且普遍适用的规则，对此产生的歧义与模糊现象也缺乏有效的解决办法。
    司法救济的滞后。我国在处理这类劳动争议时大多采取事后救济的方式，难以对骑手实现全方位的保护。一般情况下，即使骑手打赢了官司，骑手也很难在工作时间、休假、安全等方面得到充分的保障。另外，由于司法程序启动的被动性，部分骑手可能会因为诉讼成本等原因而放弃司法救济，从而无法得到法律保护。
三、外卖平台用工劳动关系认定的困境
    实践中，平台对于外卖骑手的控制很大程度依赖于算法，凸显了平台经济背景下算法劳动的形式与内涵，即技术政治与底层叙事、算法控制与自我赋权之间的角逐。从当前司法实践来看，现行劳动关系认定标准规定不明确、从属性判定标准不合理、劳动二分法保护模式弊端等是造成骑手与外卖平台关系认定困境的主要原因。
    1. 现行劳动关系认定标准不明晰
    在当前的法律规范来看，《通知》仍是目前关于劳动关系认定标准位阶最高位阶的立法。《通知》认定劳动关系除劳动者和用人单位需符合劳动法等法律法规规定的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分外，用人单位还需对劳动者具有用工管理权，双方形成人身及经济上的从属关系。在新型外卖平台用工模式中劳动者与用人单位之间符合该规定中的部分标准，但却不完全符合所有标准。在新业态中，外卖平台与骑手大多均不签订劳动合同，而该规定要求三项标准同时满足，缺一不可 , 导致其在用于新业态情景时缺少弹性、过度僵化，不适应新业态的多样性，也将大部分用工关系排除在劳动关系之外。严苛的从属性标准不适用于新业态下的灵活、复杂的用工模式。处理新业态案件，缺乏可供参考的依据和标准。
    另外，认定劳动关系的案件缺少可供司法适用参照的具体要素，例如是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否系用人单位的业务组成部分，导致法官解释或者续造此项条文时缺少预期和约束。加之新型用工方式灵活且多元，司法实务在判断新业态劳动关系成立与否时陷入同案不同判的情况。
    2. 从属性特征趋向隐蔽
    在现阶段，我国司法实践中对劳动关系的认定仍然注重从属性的判定。从属性理论的核心在于判断用人单位与劳动者之间是否存在劳动管理的关系，其中，“劳动管理”是指用人单位与劳动者之间存在着较强的约束力，用人单位对劳动者的工作具有很强的干涉性，有权决定劳动者的具体任务。然而，在我国多元化的就业环境中，骑手并不需要被外卖平台所规定的工作地点、工作时间、工作形式等限制，能够灵活而合理地安排其劳动给付。
    此外，平台劳动既不是两个独立的经济主体间的协作关系，也不是仅仅具有经济隶属关系的“类雇佣关系”，而是一种具有明显的人身从属性劳动关系。然而，这种劳动关系并不规范，大部分骑手并没有与平台公司、配送公司签订劳动合同，骑手的身份无法得到有效确认。比如，像美团、饿了么这样的外卖平台，对于骑手的控制往往是模糊的、不透明的。从当前外卖平台对骑手的管理上看，并没有因为调控方式的灵活性，控制程度也有所下降。从外卖平台本身的特征、能力和运行模式看，已经难以再像传统的工厂劳动时代那样，对劳动者本身的劳动进行直接管理与监管，而是借助先进的科技手段，进行更为隐蔽的管理与监管。因此，外卖平台公司对外卖骑手的控制方式，已经从看得见模式逐渐演变成数字化和虚拟化模式，在这一点上，判断劳动关系的从属性的标准也应该随之改变。
    3. 劳动二分法保护模式弊端
    对于用工方与劳动者之间的关系，我国采用了劳动关系和劳务关系两种方式进行区分，这对于每一个平台和骑手均一律适用。然而，在这种情况下，随着劳动关系日益复杂，已经不能与社会实践相适应。在劳动关系二元论的保护模式下，只要劳动者的权利、义务以及其表现方式都与劳动关系相一致，那么，两者就可以被确定为劳动关系。同时，骑手作为劳动者的一方，也将得到《中华人民共和国劳动法》（以
下简称《劳动法》）中所列的各项权利、责任以及福利体系的保障。但是在劳动者的权利、义务以及表现方式中，若其只具备部分劳动关系的性质和特点，按照法律法规，不能被视为劳动关系，这样一种新型的用工关系就不能享受《劳动法》所给予的倾斜保障。然而，随着网络技术的发展，新的平台用工方式不断涌现，原有二元制用工方式的僵化与滞后更加突出。在这种新的互联网就业形态下，确定外卖平台上的骑手的身份属性，是维护其合法权利的先决条件。但是，这种二元的保护模式将劳动关系和其他的民事关系隔离开来，并没有形成一种过渡形态，从而导致了这种模式下骑手身份的界定陷入了困境。
四、外卖平台用工劳动关系认定的优化路径
    1. 完善劳动关系认定的标准
    我国劳动法领域的法律法规应当将劳动关系定义具体化，当然传统的劳动关系界定方法并不是完全摒弃，可以在此基础上进行灵活变通，运用从属性理论以及综合考虑平台用工的具体管理制度，从实际出发判断是否满足劳动关系。此外，劳动关系认定应当采取事实优先原则，超越当事人形式上约定的民事合同，对劳动用工事实进行实质认定。同时，最高人民法院可以发布相应的指导性司法意见，对各法院在实践案件中给予指导，规范司法裁判，统一司法界的裁判思路存在劳动关系，从而将骑手的权益保护落到实处。
    2. 综合考虑从属性认定因素
    新业态的出现并未动摇从属性的理论基础，所以在新形态下，仍然可以将其作为司法实践中的一个重要依据。然而，因为新业态更具灵活性的特点，在一定的情形下，的确很难对与人格从属性有关的因素，如骑手是否已经被纳入单位组织，单位对劳动者的控制力等方面作出定论。有的学者提出，应以“使用从属”为主要标准，以“组织从属性”为补充，其中“使用从属性”的内涵就是结合“人格从属”和“经济从属”的内容进行综合判定。从宏观上看，可以构建以人格从属与经济从属为主导，以组织从属性为补充的新形式劳动关系认定框架。以劳动关系事实为依据，确定外卖平台与骑手之间的关系，明确“从属性+要素型”的劳动关系认定思路，并将骑手在实际工作中的工作时间和
工作量自主确定的因素相结合，对骑手与外卖平台的人格从属性、经济从属性、组织从属性进行全面的分析，加强对劳动管理程度的综合考量。在确定骑手与外卖平台的劳动关系时，应采用综合评判的方式，适当放宽从属性标准，从而在本质上保护外卖骑手的合法权利。
3. 推动构建劳动“三分法”的适用路径
    从比较法的角度观察，许多国家都在立法和司法上突破了传统的二元劳动观，通过细化从属性标准设立了“第三类劳动者”，以此解决新就业形态人员的身份问题，我国在《意见》中也引入了“不完全符合确立劳动关系情形”的表述，这意味着在新的就业关系中又增添了第三种劳动形态，也形成了“劳动关系 - 不完全符合确立劳动关系情形 - 民事关系”的新业态用工的制度结构。但在平台用工“三分法”起步之时，法律参照适用方式尚处于初步探索阶段，难免遭遇一些困境。最近人力资源和社会保障部办公厅印发的《新就业形态劳动者休息和劳动报酬权益保障指引》《新就业形态劳动者劳动规则公示指引》等文件具有很高的参考价值。
    此外，对于外卖骑手劳动关系的认定，可以采取“搭便车”模式，给“民法”做加法，即依附于现有的民法法律规范，将平台用工定性
为劳动关系之外的一种特殊法律关系，而在实际的权利和责任方面，则参考《劳动法》的相关规定，给予区别化的保障。
五、结语
    随着平台经济的持续发展，新业态从业已经成为人们的一种常态。在外卖市场的规模不断增大的背景下，外卖骑手的人数还在持续增长。网络平台对传统的劳动关系进行了重新构建，同时具有灵活性与从属性的外卖骑手也面临着隐性劳动关系的风险，这使得这一类人的劳动关系认定变得更加困难。社会大众也应深刻地认识到，科技的发展在给人类带来便利性的同时，也可能对人类的权利造成极大的风险。因此，为了使得技术创新更具可持续性，应始终将人的权利保护作为衡量技术进步的标志，达到权利保护和经济发展相互平衡的状态。
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