网络平台用户协议提示说明义务规制路径研究
课题项目：2023 年国家级大学生创新创业项目《网络服务协议格式条款审查监督研究》（202310341024）研究成果

黄明玥 臧祥真

作者单位：浙江农林大学文法学院设置增加其权利、减轻其义务的条款提供了极大的空间。

【摘要】网络平台用户协议作为一种新型格式合同被广泛应用于平台软件中，一些网络平台经营者基于缔约优势地位，以隐蔽的方式违反提示说明义务，诱使用户违背真实意愿对平台协议做出表面同意的意思表示，这些做法违背了公平原则，损害了用户的权益，应当通过法律手段予以规制。除了要运用私法规范平台提示说明义务的履行，还有必要引入公法原理进行适度干预，采取立法规制、行政监管、行业自律相结合的多样化的路径规制，以推动网络平台法治化。
【关键词】网络平台用户协议；格式条款；提示说明义务；瑕疵履行

    一、网络平台用户协议提示说明义务存在履行瑕疵
    网络平台用户协议不同于一般的电子合同通过要约与承诺的合同订立过程在双方当事人之间形成合意，而是由网络平台经营者预先制定固定合同，用户在使用或访问网络平台时需通过点击等行为使之产生效力的协议，例如《微信软件许可及服务协议》《淘宝平台服务协议》。我国《民法典》第 496条第 2款规定格式条款制定方“要采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，并按照对方的要求，对该条款予以说明”，因此网络平台经营者应当就与用户有重大利害关系的条款履行提示说明义务，《电子商务法》《消费者权益保护法》《网络交易平台合同格式条款规范指引》《合同行政监督管理办法》等法律及部门规章中亦有规定。但是，网络平台经营者基于网络平台的优势地位以及实现商业利益最大化的目标，以各种方式直接或间接地不履行或不完全履行提示说明义务，导致在大多数情况下用户与网络平台经营者仅仅达成表面的合意。
    1.以内嵌超链接方式违反提示说明义务
    对于大多数的网络平台经营者，他们会对网络平台用户协议设置超链接甚至多重超链接，这就使得网络平台用户协议的结构具有隐蔽性和诱导性。这种隐蔽性和诱导性促使用户产生无意识的盲目性，诱使用户在使用网络平台的过程中忽视超链接中的条款并点击“我同意”按钮，此时用户并没有意识到自己在做什么及将产生怎样的法律后果。用户在无意识的盲目性中点击同意按钮并赋予其法律效力，实际上这并非用户真实的意思表示，而是由网络平台经营者通过超链接这种方式构建了与用户意思不相一致的缔约行为。在这种情形下，网络平台经营者瑕疵履行提示说明义务，利用用户无真实意思的点击行为完全可以将用户不知情的条款合法化，这为网络平台经营者
    2.单方设置永久同意条款违反提示说明义务
    在实践中，网络平台经营者频繁地更新协议中的条款，却很少有平台将新的用户协议或者新改变的条款通知给用户。即使网络平台通知用户其修改了协议的一些条款，但也利用各种方式增加用户的阅读负担。更甚之，许多网络平台经营者在用户协议中规定互联网平台有权根据经营策略在任何时候修改协议的条款。例如，《百度用户协议》中规定“百度会员用户协议以及各个频道单项用户条款和公告可由百度公司随时更新，且无需另行通知”。然而按照《民法典》第 6条的规定 ,双方在订立合同时应当遵从公平原则。在网络平台用户协议中 ,如果网络平台经营者能够单方修改合同条款，改变合同的基本构成内容 ,会在根本上影响用户的合理预期 ,该类条款就不应发生效力。合同应当是双方的合意，网络平台经营者须依法就修改的条款与用户达成新的合意。
    3.以概括条款获取同意方式违反提示说明义务
    大多网络平台经营者以概括说明的方式获取用户对网络平台用户协议条款的整体同意，即用户要么完全同意该协议的所有条款，要么完全不同意。例如，在《微信软件许可及服务协议》的“其他”项中规定：“你使用本软件即视为你已阅读并同意受本协议的约束。”该条款以概括说明的方式规避了网络平台经营者的说明义务，简化了合同订立的流程，即使用户对重要的条款并不理解，在发生争议时网络平台经营者依据该条款单方主张已经进行了特定说明从而主张平台协议产生效力。但根据《民法典》的规定，网络平台经营者根据用户的需要，有被动解释说明条款的义务。如果认可网络平台经营者采用概括说明的方式，将导致用户在不理解某些重要条款的情况下使平台协议发生法律效力，这种同意仅仅是满足平台协议发生法律效力的形式主义，并不是对协议所有条款的实际同意。

    二、网络平台用户协议提示说明义务的法理剖析
    1.网络平台用户协议提示说明义务的私法属性
    网络平台用户协议实质上是一套格式条款的集合，它是格式条款在网络领域特殊的表现形式。首先网络平台用户协议是由网络平台经营者一方制定的调整双方权利与义务的协议，目的是追求订约效率，符合“条款使用重复化”的特征。其次，网络平台用户协议中的条款是由网络平台经营者预先拟定的，并通过相关技术使得用户登录相关页面就会自动显示，因此也满足格式条款的第二个特征。最后，网络平台用户协议针对的就是不特定的用户，它包括凡是想要使用网络平台相关服务的所有用户。
    2.网络平台用户协议提示说明义务的公法属性
    平台用户协议由平台预先拟定，平台协议中所制定的规则更多体现的是平台的单方意志，而非同用户平等协商形成的合意。不同于传统的市场经营者，平台通过用户协议对用户进行管理，实质上正发挥着市场规制者的作用。尽管目前学界对平台的性质仍有争议，但不可否认的是平台已经不单单具有私主体性质，其公共性日益凸显。此外，网络平台并不是普通的私主体，平台行使私权力制定的用户协议与公共利益密切相关。网络平台用户协议的受众群体具有不特定性，可以跨越时间与空间的限制，如若网络平台经营者瑕疵履行提示说明义务，用户在不阅读或者浏览式阅读的情况下与平台达成的合意就违反了《电子商务法》等法律规定的公开、公平、公正原则，严重侵犯了用户以及消费者的公共利益。因此，面对平台所享有的公共权力，运用公法规范对平台用户协议提示说明义务进行规制，以实现平台和用户之间的利益均衡，实属必要。

    三、网络平台用户协议提示说明义务规制路径的完善
    针对网络平台用户协议提示说明义务瑕疵履行的问题，在现行法律规定下，一种方法是可以选用现行法律中的显失公平原则来处理这种不公平或者欺骗性的表面合意。然而，仅靠显失公平原则来处理该问题势必会导致法院的裁判结果不统一或具有主观性。因此，现行的法律制度或体系还不足以规制此问题，要规制好网络平台用户协议提示说明义务瑕疵履行的问题，应当采取立法规制、行政监管与行业自律相结合的模式，采用多样化的规制路径来解决此问题。
    1.立法上规制路径的完善
    （1）细化提示说明义务的范围
    首先，应当对网络平台经营者提示说明义务的范围进行细化，即何为重大利害关系。在立法层面，最高院《民法典》贯彻实施工作领导小组对“重大利害关系”的解释过于宽泛，几乎涵盖了协议的所有内容，无法恰到好处地适用于网络平台用户协议。鉴于此种现状，可以考虑引入信息豁免原则和程度相当性原则。引入信息豁免原则，在特定情况下网络平台经营者可以免于对协议中的一些条款履行提示说明义务，从而减轻用户的阅读压力。针对在网络平台用户协议中直接从国家法律、法规中援引过来的条款或是一般人足以理解的条款，可以适当减免网络平台经营者的提示说明义务；再如，一些在长期的交易习惯中早已确定、在生活中按照通常理解就能解释的条款也可以适当予以删减。而引入程度相当性原则，主要是考虑到为笼统的法条提供一个程度认定的标准。在具体认定重大利害关系的条款时，只要网络平台用户协议条款在很大程度上与减、免责条款有相当性，就可以认定其为重大利害关系条款，反之可以考虑不履行提示说明义务。
    （2）强化违反提示说明义务的法律责任
    《民法典》规定，相对人具有主张违反提示说明义务的条款不成为合同内容的权利，然而这种规定不足以让网络平台经营者对违反提示说明义务的法律后果产生敬畏感，从某种意义上说平台违反此义务的成本过低。从网络平台经营者获取利润的根本目出发，可以在法条中加入罚款的措施，并根据网络平台经营者已取得的收益、网络平台的传播范围、瑕疵履行提示说明义务的程度来确定具体的罚款金额，对平台采取具体而有区分的法律责任。此外，网络平台用户协议这种格式条款具有跨越空间的广阔性，使用该网络平台的用户遍布全国各地，因此在制定惩罚措施时也可以参考行政法中的通报批评制度。在这样的法律后果下，网络平台经营者为了维护其商业信誉、软件评价以及用户的使用率，提示说明义务的瑕疵履行必定会大大减少。
    2.行政监管规制路径的完善
    （1）构建“黑名单”“灰名单”制度
    在这一制度下，“黑名单”中的每一个条款被规定为无效条款；“灰名单”中的条款则能通过明确的提示说明在双方之间达成合意。目前我国没有专门的监管机构对网络平台用户协议提示说明义务进行监督，各个监管机关在监管中容易产生不协调乃至争议。借鉴德国“黑名单”“灰名单”制度，预先规定一些条款是否需要履行提示说明义务，能够显著减少这种乱象的发生。各个不同的行政监管机构可以定期集中开会，通过讨论协商将一致认为对用户有害的条款列入“黑名单”，无法通过当事人合意使其生效，而“灰名单”的条款则具有灵活性，只要这些条款符合提示说明义务的履行要求则为有效的条款，行政监管机构在协商后定期向社会公布“黑名单”“灰名单”。
    （2）设定“红手规则”
    行政监管机关除了要对网络平台用户协议提示说明义务的具体条款内容进行审查，还须关注提示说明的履行方式，即监督网络平台经营者是否采用“合理的方式”履行提示说明义务。利用“红手规则”解决网络平台用户协议中存在的重大利害关系条款问题，要求网络平台经营者对于重要的条款用红手图案加以提醒，这种红色标记也能够警示用户同意前述条款将产生怎样的法律后果。行政监管机关推出“红手规则”,让网络平台经营者在有重大利害关系的条款旁设置“红手”图案，这样一方面能够以显著的方式提示用户，让用户认识到该条款的重要性，另一方面也方便行政机关的监管，重点审查有“红手”图案的条款，明显提高了行政监管的效率。
    3.行业自律规制路径的完善
    在互联网时代，网络平台经营者往往更了解自身的运营机制，因此需要积极培养建立行业自律组织，由该行业自律组织进行内部的监督与管理。行业自律需要由网络平台经营者自身来遵守，因此如何激发协会中各类网络平台经营者履行好提示说明义务的动力，是行业组织目前的首要任务。行业自律组织可以采取各种激励措施来激发平台经营者的履行动力，为此可以设置行业用户评价服务排行，定期召开行业组织会议并对积极履行提示说明义务的网络平台经营者颁发奖项。从某种程度上说，这种由网络平台经营者所构建的内部自治机制，往往比外力更加有效，因为这种行业自律规则是由协会所有成员在协商一致的基础上形成的，认同感更高。

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