公共数据商业化利用的合法性边界研究
曹舒雯
（浙江农林大学，浙江 杭州 311300）

      摘要：本文从公共数据的内涵与外延、公共数据的权属厘定两方面对公共数据的权属认定进行阐述，介绍公共数据商业化利用中存在的典型违法情形，如公共数据的独占所引发的价格歧视，非法获取数据，利用数据不合理，污染公共数据；提出要从数据产生、数据获取、数据利用阶段构建公共数据商业化利用的合法性边界。
      关键词：公共数据；商业化利用；合法性边界
一、公共数据的权属认定
（一）公共数据的内涵与外延
      中央层面的法律有提及公共数据的概念，但并未具体阐述其定义。随着全国各地对公共数据探讨的深入，逐渐出台了涉及公共数据管理的地方性政府规章，从中可以寻得表述不一致但内涵大致相同的定义。在主体层面上，《上海市公共数据开放暂行办法》( 沪府令 21号 ) 将公共数据的主体表述为“各级行政机关以及履行公共管理和服务职能的事业单位”；而《济南市公共数据管理办法》中又具体说明了其所指的公共服务企事业单位。在行为层面上，公共数据包括采集、生产、获取等行为。在目的层面上，采集、汇聚、共享、开放和应用及其相关活动公共数据的目的是相关主体履行相关职责、提供公共服务，具有浓厚的公益性与非营利性。
      有学者概括性地将公共数据解释为，公共数据是指社会成员在公共空间的行为数据、各类可社会化和经济化的公共类型的数据、政府及非营利性机构产生的已公开的数据。
      从不同层面了解公共数据的内涵之后，对于其外延的理解便逐渐清晰。根据数据来源的不同，可将数据分为公共数据、企业数据和个人数据。以此为基础，根据数据开放利用程度的强弱可再进一步细化。其中，《浙江省公共数据开放与安全管理暂行办法》第 12 条的分类极具参考意义，将公共数据分为禁止开放类、受限开放类和无条件开放类三类。（二）公共数据的权属厘定
      在主体层面，各级党政机关、企事业单位以及社会组织均属于由国家领导的为公共利益着想而运行的主体，其各项工作的开展均离不开国家的领导与支持；在行为层面，无论在公共数据收集、整理还是制作、获取等任何阶段，均消耗了国家大量的人力、物力与财力，因而带有鲜明且浓厚的国家色彩；在目的层面，履行相关职责、提供公共服务具有极为明显的公益性，国家不遗余力地对公共数据进行公开，力求达到其作为生产要素能发挥的最大作用。
      显然，公共数据的主体、目的及其产生方式等共同决定了其法律性质为公物。有学者认为，可以通过文义的扩张性解释，将数据等资源纳入《中华人民共和国宪法》第 12 条规定的“公共财产”，这为公共数据等新型公物进入国有资产指明了方向，也表明其存在制度上的合理性。
      从我国数据治理实践来看，《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》等中央层面立法均未明确规定公共数据的权属问题，但部分地方立法中涉及政府数据、政务数据的数据权属。例如，《福建省政务数据管理办法》第３条规定“政务数据资源属于国家所有，纳入国有资产管理，并遵循统筹管理、充分利用、鼓励开发、安全可控的原则”；重庆市、山西省等地方立法文件也相继规定政府数据属于国有资产，其所有权归国家所有。将地方立法中的相关规定与公共数据的主体、目的及其产生方式相结合，不难得出公共数据属于公物，归国家所有，是国有资产的一部分的结论。
二、公共数据商业化利用中存在的典型违法情形
（一）公共数据的独占所引发的价格歧视
      公共数据商业化利用程度的不断提高，不可避免地伴随着公共数据被私人主体占领的事件，犹如在数据的公地中搭建了围墙，阻碍了他人的合法获取、使用权益。二手车车险数据交易涉垄断案件作为首例公共数据反垄断诉讼案件引起极大关注，被告滥用在国内二手车车险数据线上查询服务的市场支配地位，实施不公平高价和差别待遇行为。
（二）非法获取数据
      网络信息技术高度发达的今天，数据爬取技术高度发达。实践中，有诸多企业通过“网络爬虫”实施数据的自动抓取。其获取公共数据的来源不合法，对于其对所爬取的数据的使用更是损害其他企业利益。例如，在深圳某科技有限公司与武汉某科技有限公司不正当竞争纠纷案中，被告未经原告同意，利用“网络爬虫”技术进入原告的服务器后台获取原告收集的公交车实时运行路线、运行时间等数据。
（三）利用数据不合理
      对于合法获取的数据，如果利用的手段不合理，仍可能对相关主体造成严重后果。实践中，以浙江某金融服务公司不正当竞争纠纷案最为典型。本案中被告于2019 年在其运营的企业信息查询平台上，发布了抓取自全国企业信用公示系统的“企业清算信息”，但并未说明该信息系历史信息，造成用户误认为系新变动信息，引发高度关注，原告遂诉至法院。法院经审理，判决被告赔偿原告经济损失及合理费用 60 万元，并为其消除影响。该案明确企业使用公开的公共数据应保证来源合法、注重信息时效、保障信息质量，以防止不当使用给数据原始主体带来损害。
（四）污染公共数据
      数据之所以蕴含无限可开发利用价值的根本在于其真实性、完整性，如果恶意篡改、毁坏原始数据并将其包装成所谓的真实数据进行公开公布，或在利用过程中不加以注意对公共数据造成污染，将会严重损害数据市场的秩序，产生巨大的经济损失。
三、构建公共数据商业化利用的合法性边界
（一）全环节视角
      1. 建立完整、体系化的公共数据使用规则
      《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国个人信息保护法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国反垄断法》《中华人民共和国数据安全法》《网络安全法》《中华人民共和国刑法》等法律均对公共数据使用有所规定，构成现行的使用规则体系。但过于零星的法律在实施时无法发挥其最大作用，造成司法资源浪费、司法成本提高等诸多问题，构建体系化的公共数据使用规则来调整公共数据商业化利用行为迫在眉睫。
      完整的使用规则应当涵盖公共数据的概念、特征与权属认定，确立公共数据商业化利用的基本原则，考虑商业化利用的本质，对公共数据从产生、获取、利用各个阶段分别予以明确规制，确保各环节均依法有序进行。在产生阶段应当确保产生公共数据的主体依法有序对符合条件的数据无差别公开，不利用其有利地位谋取私利，对其所负责部分负有完全责任；在获取阶段保证行为人收集公共数据手段合法，符合取得相关数据的资质条件；在利用阶段保障国家利益、社会利益与个人利益，使之免受负面影响并建立有效救济途径以弥补损失。
      2. 确立公共数据商业化利用的基本原则
      （1）开放共享原则
      公共数据的公益性为开放共享原则奠定了基础；公共数据制度以开放为原则、以不开放为例外，以负面清单方式列举不予开放的公共数据。除去负面清单中规定的情形，公共数据均应当开放共享。
      （2）公平利用原则
      公共数据的利用主体多元多样，大致可分为行政主体与非行政主体。不可否认的是，行政主体实际拥有并管理大量公共数据资源，如果其滥用权力，极有可能对其他主体造成不利情形。公平利用原则要求各个主体均平等地对公共数据开发利用，平等地享有对公共数据享有权利。
      （3）诚实信用原则
      要求相关主体的行为符合法律规定、社会道德观念与商业道德，不得作出违背公序良俗、违反签署的协定从事损害国家利益、社会利益或他人利益而谋取非法利益的行为。      
      （4）最小干涉、促进创新原则
      法律制度对于数据利用行为的介入应当遵循最小干涉、促进创新原则，确保市场主体可以最大化地开展创新活动，有利于数据市场自我调节，发挥其潜在增值性作用。应当尽可能平衡法律干涉与市场主体自由发展之间的关系，让法律成为保障市场自由交易的一道防线，而不是限制市场自由发展的枷锁，为公众充分利用公共数据、相关主体创造新型模式提振市场活力营造一个多元开放的环境。
      3. 构建政府主导的多元共治的一体化平台全方位进行监管
      公共数据商业化利用所涉及的主体众多、环节复杂，极易出现上文所述各种问题。应当由政府主导搭建一体化平台，对于全环节、各阶段的所有行为进行监管；且明确责任机制，做到快速追责。该平台应当作为公共数据授权运营的唯一渠道，排除一切在该渠道之外商业利用行为的合法性，为公共数据的安全保驾护航。同时，平台应受有关安全部门的监管和社会大众的监督。
（二）数据产生阶段
      1. 确立以登记为主的公共数据公示制度
      首先，相关主体在开放数据时应当将公共数据上传至规定平台，同时应当注明数据来源、收集时间、资源类型、开放范围、使用方式、获取方式等，并将所开放公共数据与具体事项在制定部门进行登记备案。其次，适格主体在获取公共数据时应当登记获取时间、标明使用目的与预期成果，规定只有在完成登记后才能依法享有公共数据的使用权。最后，定期监督所登记的数据的状态，对其被利用情况和使用主体进行定期审查。
      2. 构建市场准入制度
      对于希望获取数据的相关法人或自然人，相关主体应当主动如实汇报其自身情况并提交证明文件。负责审核的部门应当核实其信用情况并盘清其获取数据的用途。为进一步促进市场准入制度的完善升级，可以加入量化考核标准，对于滥用数据等扰乱市场秩序的行为主体进行扣分，对举报他人不法行为等作出有利于维护市场秩序、减轻损失等行为的主体进行加分，最终以相应信誉分数为获取不同公共数据的门槛。倒逼相关主体遵守商业信誉，共同构建良好的数据市场。
（三）数据获取阶段
      1. 获取时必须采用格式条款，并在平台进行备案
      采取格式条款的方式，可以很好地给当事人强调数据使用者的义务，更好地落实“谁犯错，谁负责”“谁使用，谁保护”的数据保护制度。格式条款的具体内容应当包括双方的权利义务、使用数据的时间与期限、数据应用范围等必要内容。其后，应将获取数据时所签订的格式条款进行备案并公开，使得相关主体的行为受到公众的监督，并可以在遇到问题时利用格式条款解决权责不明引发的冲突。不同的公共数据可根据其数据性质的不同事先拟定不同的格式条款，从而能够在宏观的法律规制的基础上，更加高效地解决因个体差异导致的诸多问题。
（四）数据利用阶段
      1. 增设公共数据商业化利用条款，完善“负面清单”
      笔者认为可以借鉴“商业数据专条”的立法经验，增设公共数据商业化利用条款。具体如下：一是明确公共数据的概念及权属认定，结束各地立法分散、解释不同的局面，利于跨地域解决公共数据问题；公共数据的所有权归国家所有，使用权归公民所有，收益权可由获益主体协商确定。二是以负面清单方式列举不正当获取或使用商业数据行为，对不正当竞争行为进行类型化，清晰划定商业数据利用的合法边界；此举既可以法律对不法行为进行规制，又能保障市场的自由度，达到法律与自由的微妙平衡。三是增设不正当使用的处罚，维护诚实信用、公平竞争的市场环境，使得不法者付出相应代价。
      2. 明确知识产权与公共数据共享之间的合理界限
      实践中，企业在搜集和整理汇编公共数据信息时的确付出了一定的投资和劳动，这些投资与劳动应当受到保护，但是应当明确这些企业对于所搜集的公共数据事实本身不应享有垄断权，应在公共领域进行共享，满足一定条件即可获取。
      3. 明确数据持有人与实际使用人双方的权责
      公共数据的所有权归国家所有，使用权的权利主体为全体公民。但实际使用权人并不是无条件地享有使用权，只有在依法持有公共数据的前提下，方有权对公共数据开展相关利用活动。实践中，存在着数据持有人与实际使用人相分离的情况。对于这种情况，无论其双方如何约定，均应认定其两者对于产生的任何问题承担连带责任。因数据持有人与实际使用人之间关系极为密切，承担连带责任可以使得二者相互督促，构成良性循环，亦可防止问题发生时推卸责任相互扯皮导致难以追责的情况。
      公共数据的占有人和实际使用人均可能因加工、分析、利用、交易等活动而获得经济利益，利益分配不均极易引发市场秩序的混乱，如何“分好蛋糕”至关重要，应当尽快建立健全合理的收益分配制度。笔者认为，除了部分特殊的公共数据的收益主体不可协商外，其余的收益权应当由受益方在获益之前自由协商，并将协商结果登记以备日后纠纷使用。
      4. 保护数据原始主体的权益
      （1）为公共数据商业化利用造成的破坏提供救济途径，建立相关诉讼制度
      政府作为公共数据治理的主导力量，对于不法行为的监管难免会有疏漏，而与不法行为利害相关的非数据原始主体了，引入数据原始主体的监管不仅可以为其提供救济途径，还能帮助他、倒逼政府整顿市场，达成多元共治的局面。公共数据资源的重要产生者包含了政府，为有效避免政府“自己作自己的裁判”，必然要引入其他主体参与其中。因此，在立法层面需明确公共数据侵权时的诉讼制度，在实践层面需要打通申诉、投诉渠道，使得救济路径畅通。
      （2）定期对数据进行排查，防止数据污染
      数据作为重要的生产要素，如若其真实性遭到破坏，会引起市场秩序混乱等一系列波动，造成经济损失、数据交易市场萎靡等不利结果。保持数据的真实性、纯洁性至关重要，应当确保数据真实、准确、完整，防止数据污染。数据使用者自身要尽到保护数据的责任义务，同时政府也应当定期对数据进行逐个环节的排查，及时更新失效或已变更数据，实现问题数据可反馈可追溯可定责。