平台经济下的轴辐协议反垄断规制

刘恒（福建师范大学，福建 福州 350000）

作者简介：
刘恒（2000—），女，硕士在读，主要研究方向为经济法学。

摘要：轴辐协议在具有纵向垄断协议的外观的同时产生了横向垄断协议的反竞争效果。在互联网平台经济时代，算法辅助下的轴幅协议不仅仅存在传统轴辐协议的规制困难，还进一步加深了对算法的规制困难。平台经济下的轴辐协议存在着性质认定困难、适用原则选择困难和主体归责困难，造成了反垄断法的规制疏漏。鉴于此，首先应当对协同行为、默示共谋的概念以及在反垄断规制中的定位进行明确；其次，应对本身违法原则的适用进行合理改造以适应司法上的反垄断规制；最后，应明确算法型轴幅协议各方经营者的责任，从多方面进行合理规制。
关键词：垄断协议；轴辐协议；反垄断法；算法共谋

一、平台经济下轴辐协议规制的必要性
（一）算法与轴辐协议的新型结合
    轴辐协议是一种复合结构的垄断协议，其同时包含了纵向垄断协议的外观以及横向垄断协议的反竞争效果。由于轴辐协议的主体复杂性、主体之间达成垄断协议方式的隐蔽性以及最终的反竞争效果，一般可以认为轴辐协议是一种新型的垄断协议。《平台经济领域的反垄断指南》第六条、第七条与第八条的并列关系则是从法律规定层面给予的肯定。即具有竞争关系的平台经营者可能借助与平台之间的纵向垄断关系，或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。轴辐协议也被称为中心辐射型垄断协议，该种协议的特点是在同一条产业链条上，参与者并非同级经营者，而是不同层级经营者共同参与[1]。
    随着互联网的发展，平台经济飞速发展，算法使信息、资源的交换成本降低且效率大幅提高，使得资源在市场内部的流动性大大增强。经营者可以通过算法设置定价模型，为用户定制特色服务，甚至对市场趋势进行精准预测，企业效率及质量竞争都因为算法的出现得到长足进步。但同时，算法也带来了平台经济领域的反垄断规制困难，算法在经营者实施垄断协议过程中起到了巨大的推力，强大的算力和信息交换的能力使得经营者之间快速而隐秘地交换商业价格等信息变得轻而易举且高效。

（二）规制的必要性
    轴辐协议和平台经济的结合达成了两个层面的结合，即横向垄断协议与纵向垄断协议的结合以及明示合谋与暗示合谋的结合。由于其双重复杂性，探讨平台经济背景下的轴辐协议规制显得十分迫切。《平台经济领域的反垄断指南》第八条的规定即是将传统轴辐协议从原则性规定延伸到平台经济之下的具体场景。
    轴辐协议不仅使得垄断协议的结构更加复杂，认定更加困难，还使得消费者的权益遭受更大的损害。算法能够实现脱离实施者进行自我运算定价，甚至在某种情况下能够自我学习并不断进化发展。算法可以代替合意磋商，自主决策导致市场价格趋同。算法外包经营者可将不同平台经营者提供的高浓度高质量信息加总推导函数模型，并将这一模型反复传递至平台经营者，根据市场反馈再不断优化[2]。

二、平台经济下轴辐协议的规制困境
（一）认定困难
    在现行《中华人民共和国反垄断法》下，垄断协议的认定需要意思联络的证明，但在平台经济下的轴辐协议的横向共谋的意思联络存在认定困难。一般认为，共谋行为可以分为三类：第一，经营者之间存在明确的垄断协议。在此情形下只需证明垄断协议的存在即可。第二，经营者之间不存在明确的垄断协议，但经营者之间有排除、限制竞争的信息交流。可以通过合理推定信息交流的违法性。第三，经营者之间只是有意识的平行行为。可以依据间接证据的标准证明存在默示共谋。对于第一种情形,毋庸置疑可以认定为垄断协议的构成要件，对于第二种情形，我国现有的执法细则认为协同行为的认定必须满足“行为一致性、意思联络或信息交流以及没有合理解释”这三大要件。对于第三种，平行行为并不当然违法，市场经营者为了维护自身经济利益而根据市场情况做出的平行行为或跟随行为并未被反垄断法所禁止。达成纵向垄断协议的经营者在轴辐协议的情境下，需要推导出他们之间存在着横向共谋，且主观意思联络与客观上的一致市场行为相统一，而不能通过客观上的一致行为反推至具有主观意思联络，难以证明两者之间是充分且必要的关系。平台经济下的算法将会使这一证明过程更加复杂，使得难以通过传统的反垄断法对平台经济下的轴辐协议进行规制[3]。

（二）适用原则选择困难
    判断垄断协议是否违法，就是在促进竞争的效果与反竞争后果之间进行利益衡量。现行对垄断协议的规制原则主要为合理原则与本身违法原则。一般认为，对反竞争效果并不是十分明确的纵向垄断协议的规制适用合理原则，将反垄断规制对市场造成的影响降低至合理的范围以内；而对于明显排除或限制竞争的垄断效果的横向垄断协议的规制则适用本身违法原则。对平台经济下的轴辐协议的归责体系显得可操作性不足。在平台经济下的轴幅协议进行适用原则的选择存在两个层面的困难。首先在传统轴辐协议情境下，纵向垄断协议的外观以及横向垄断协议的反竞争效果就造成适用原则的选择困难，再加之算法的挑战，使得该适用原则的选择在实践上陷入困境。一方面源于人工智能、算法、数据与生活的紧密交融，算法机器人与算法实体使用者之间的归责鸿沟。另一方面，现有的轴辐型算法共谋的责任规制仅针对横向的辐条经营者，并未追究轴心经营者的法律责任，以致现行的法律责任制度无法全面追责轴辐型算法共谋[4]。

（三）主体归责困难
    平台经济下的轴辐协议相对于传统的轴辐协议介入了平台这一主体，在此种情形下，算法从经营者达成垄断协议的工具逐渐发展成为达成共谋行为的实施主体，导致主体归责更加复杂。在传统的轴辐协议情形下，轴心经营者的归责规定存在空缺，在平台介入后，则面临着算法是否应当为达成轴辐协议而承担责任的问题。对于算法的归责问题，应当对不同类型的算法进行区分，为“信使型算法”与“自主学习型算法”设置不同的归责原则。
    在“信使型”算法所达成的轴辐协议中，算法在信息传递、决策协调、容错以及状态同步方面发挥着重要作用。这种类型的算法本质上仍是“人”的延伸，处于人类行为的干预之下，算法的行为本质上是人的意志。“信使型”算法在轴辐协议中所起到的作用主要体现在两个方面：一是充当竞争运营商之间的“桥梁”，促进它们之间的信息流动，监督数字垄断协议的维护和执行。二是充当非竞争实体之间的“协调节点”，通过多个上下游运营商采用算法，促进在定价等领域采取统一的市场对策，而这些算法的性质根植于运营商的特定行为。
    对于“自主学习型”算法，其基于对大量数据的详尽收集、深入分析和高效处理，持续学习能力使其能够在一定程度上自主取代市场参与者的反应。在这种情况下，口头协议的达成不需要人工直接干预，过程不受交易者主观意志的控制。与人的情绪化决策相比，算法作为自动化工具，表现出更冷静、更理性的市场反应，同时也避免了交易者之间出现分歧和背叛的可能性。此外，“算法不透明性”的障碍使人们难以透彻分析算法的内部逻辑，导致干预协议的构建过程被掩盖，随之而来的是轴辐协议的达成也会变得更加隐秘。在此情形下，该如何找寻证明轴辐协议达成的证据？对待“技术中立”的理念，又该由谁追究责任？

三、平台经济下对轴辐协议的规制路径
（一）性质认定明确
    对平台经济下的轴辐协议进行规制，首先要对证明逻辑链条进行闭合。在轴幅协议中形成了横向和纵向的复合型结构。一方面，在纵轴上，算法运营商和辐条运营商通过信息交流达成明确的纵向协议，表现为“明确”的合作；另一方面，在横轴上，平行行为促成了算法使用者之间达成隐性垄断协议。因此集中在如何对通过算法达成的显性协议推导出隐性协议，这一证明过程主要是协同行为的认定，也即默示共谋的概念限定和定位在认定轴辐协议中的作用。反垄断执法机构需要扩大和调整默示共谋的内涵和适用范围，在经营者对一致行为知情，或者可以合理预见一致行为存在的情况下，推定经营者之间存在意思联络，除非该经营者能够做出合理解释。
    认定平台经济下的轴辐协议的直接证据在算法的操作下难以找寻，因此间接证据的合理运用也是规制算法合谋的重要工具。应当利用间接证据和环境因素进行推导，充分分析在达成垄断协议的构成要件中轴心算法经营者和辐条经营者的市场优势地位以及相关市场中的竞争状态等相关因素。《平台经济领域的反垄断指南》第八条的规定也从侧面说明了间接证据在认定算法型轴辐协议方面的可行性。但对间接证据的运用应当严格要求。间接证据是通过推定进行判断的，这就意味着任何一个单一的间接证据都不足以达到默示共谋的证明标准，而是必须依托间接证据组成的证据链条方能实现。

（二）竞争效果分析工具的合理选择
    对垄断协议的违法性认定主要集中在竞争效果分析工具的选择——合理原则和本身违法原则。竞争分析工具的选择并非立法层面的问题，而是司法上的判断问题。对于困境的解决办法主要是通过解释学的方式对“合理原则”进行合理解释或对“本身违法原则”进行合理改造。在现定的合理原则下，原告承担对被告达成轴辐协议的举证责任，对隐藏在纵向垄断协议外观下的轴辐协议已经存在举证困难的问题，加之算法的加持，证据更加难以收集、证明链更加难以闭合。应通过法律解释学的方式，对“合理原则”进行合理解释，将原告的举证责任适当转移至被告，要求被告证实其行为不存在不合理之处，且未偏离常规商业惯例。但该路径会对轴辐协议采取过于严苛的态度，不利于新经济业态的繁荣发展，且该举证责任的大量转移会加深被告的抗拒，降低法院、反垄断执法机构的权威性[5]。
    相对于“合理原则”的适当解释，对“本身违法原则”进行改造显得更为可行，要坚持反垄断法宽严相济的态度，即如果算法轴辐协议的横向共谋事实被认定为客观存在，则推定横向共谋行为是违法的，但允许经营者进行举证辩驳，将不具备反竞争效果或符合反垄断法的豁免条款构成要件的抗辩权利给予被告。

    （三）明确主体责任
    一般认为，算法本身具有“技术中立性”，且算法作为机器人不具备归责的主体要件，在执法意义上对于算法的设计者的态度需要秉持中立，但算法对轴辐协议所造成的规制困难仍需加入考量，应当对算法提供者以及算法使用者进行归责。一般来说，算法提供者是互联网平台，也即轴辐协议中的轴心经营者，应当对轴心经营者和辐条经营者按照他们在达成轴幅协议中的地位以及所起的作用分别进行归责。同时，对轴心经营者 （即互联网平台） 进行归责时，应当以轴辐协议当事人 （辐条） 达成的垄断协议具有违法性为前提，并且区分轴心经营者在达成轴辐协议中所起的作用进行分类规制。若轴心在轴辐协议中只发挥促进帮助作用，合谋由辐条主导，在此情形下，轴心没有自身内生利益驱动，整个过程更多是由辐条主导，对轴心经营者的责任划分要从轻；若轴辐协议的达成由轴心主导，在促成轴辐协议的达成中获取自身的利益，此情形下，轴心处于主导合谋的地位，需考量纵向协议可能导致辐条的横向限制，同时还需考量是否存在节约交易成本、提高市场效率等积极效果，对消极结果和积极效果进行对比，需要采用合理原则，最终决定是否进行规制。

参考文献
[1] 胡元聪,吴函聪.轴辐协议反垄断法规制困境与纾解进路[J].价格理论与实践,2023(6):36-39,137.
[2] 韩世鹏.轴辐协议之法理困局、违法性分析与规制路径[J].时代法学,2023,21(5):99-106.
[3] 孙晋,蓝澜.数字垄断协议的反垄断法甄别及其规制[J].科技与法律(中英文）,2023(1):1-10.
[4] 谭娜娜 . 反垄断法规制轴辐型算法共谋的理论逻辑与制度重构[J].竞争政策研究,2022(4):34-43.
[5] 秦勇,韩世鹏.论算法共谋的认定标准与责任分配[J].上海金融,2022(3):59-67.